2 StR 489/23

ECLI:DE:BGH:2024:210524B2STR489.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 489/23 vom 21. Mai 2024 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßiger Einfuhr von Cannabis u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 21. Mai 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 entsprechend StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Köln vom 30. August 2023 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der bandenmäßigen Einfuhr von Cannabis in Tateinheit mit Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Can- nabis in sechs Fällen sowie der Beihilfe zum bandenmä- ßigen Handeltreiben mit Cannabis in Tateinheit mit Be- sitz von Cannabis in sechs Fällen schuldig ist, b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verwor- fen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen sowie wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und vier Monaten verurteilt und die Einziehung des Wertes von Taterträgen – zum Teil in gesamt- schuldnerischer Haftung – in Höhe von 4.199.000 Euro angeordnet. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsfor- mel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Nachprüfung des Urteils führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs: a) Nach den Feststellungen des Landgerichts bezogen sich sämtliche ab- geurteilten Tathandlungen des Angeklagten ausschließlich auf Marihuana. Der Schuldspruch kann aus diesem Grund keinen Bestand haben, denn mit dem am 1. April 2024 in Kraft getretenen Gesetz zum Umgang mit Konsumcannabis (Kon- sumcannabisgesetz – KCanG), das der Senat nach § 2 Abs. 3 StGB, § 354a StPO zu berücksichtigen hat, fallen diese Tathandlungen nicht mehr unter das BtMG, sondern allein unter das KCanG. Bei Marihuana handelt es sich um ein Produkt der Cannabispflanze, das nach den Begriffsbestimmungen des KCanG als „Cannabis“ erfasst wird (§ 1 Nr. 4 KCanG). b) Das vom Landgericht insoweit rechtsfehlerfrei festgestellte Tatgesche- hen ist nunmehr in den Fällen II.2.a) bis f) der Urteilsgründe als bandenmäßige 1 2 3 4 - 4 - Einfuhr von Cannabis in Tateinheit mit Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltrei- ben mit Cannabis in sechs Fällen gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 und 5, Abs. 4 Nr. 3 KCanG, §§ 27, 52 StGB zu würdigen. Zwar verbindet der täterschaftliche Ban- denhandel alle im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes aufeinander fol- genden Teilakte vom Erwerb bis zur Veräußerung, also auch den Teilakt der un- erlaubten Einfuhr, zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit. Aller- dings kommt der täterschaftlichen bandenmäßigen unerlaubten Einfuhr neben der Beihilfe zum Bandenhandel ein eigener Unrechtsgehalt zu, so dass in diesen Fällen Tateinheit gegeben ist (vgl. BGH, Urteil des Senats vom 19. Juli 2006 – 2 StR 162/06, NStZ 2007, 101 f. mwN). Die Fälle II.2.g) bis l) der Urteilsgründe stellen sich nach dem nunmehr anwendbaren Recht als Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Canna- bis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4 Nr. 3 KCanG, § 27 StGB) in Tateinheit mit Besitz von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 1b KCanG) in sechs Fällen dar. Der Besitz ist nur dann ein unselbständiger, im Handeltreiben aufgehender Teilakt des Gesche- hens, wenn das Handeltreiben in Täterschaft begangen wird; liegt – wie hier – nur Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis vor, so steht dieses mit dem zu- gleich verwirklichten täterschaftlichen Besitz von Cannabis in Tateinheit (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1995 – 1 StR 619/95, juris Rn. 4). Dass sich die Tat in den Fällen II.2.g) bis l) der Urteilsgründe jeweils auch auf den Besitz von Cannabis in nicht geringer Menge bezog, stellt lediglich ein Regelbeispiel für ei- nen besonders schweren Fall dar (§ 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG), der im Schuldspruch keinen Ausdruck findet (vgl. Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen, 30. Aufl., Rn. 50). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 5 6 - 5 - 2. Der Strafausspruch hat keinen Bestand. Angesichts des deutlich gerin- geren Strafrahmens des § 34 Abs. 4 KCanG kann der Senat nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Anwendung des Strafrahmens in den betreffenden zwölf Fällen niedrigere Einzelstrafen und damit auch eine geringere Gesamt- strafe verhängt hätte. 3. Die Feststellungen zum Strafausspruch können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO) und gegebenenfalls durch solche ergänzt werden, die zu den getroffenen nicht in Widerspruch stehen. Der Senat weist in diesem Zusam- menhang darauf hin, dass die Wertung des Landgerichts, auch in den Fällen II.2.k) und l) der Urteilsgründe müsse zulasten des Angeklagten berücksichtigt werden, dass dieser „eine erhebliche Vergütung von 2.500 Euro erhielt“, bislang nicht von den Feststellungen getragen wird. Zeng Meyberg Schmidt Zimmermann Ri‘inBGH Herold ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Zeng Vorinstanz: Landgericht Köln, 30.08.2023 - 323 KLs 5/23 7 8