2 StR 522/23

ECLI:DE:BGH:2024:180624B2STR522.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 522/23 vom 18. Juni 2024 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1. bandenmäßiger Einfuhr von Cannabis zu 2. Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Cannabis - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – und der Beschwerdeführer am 18. Juni 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 entsprechend StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Aachen vom 27. April 2023, soweit es sie betrifft, a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass schuldig sind aa) der Angeklagte R. der bandenmäßigen Einfuhr von Cannabis in Tateinheit mit Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Cannabis in zwei Fällen sowie der Bei- hilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Cannabis in sechs tateinheitlichen Fällen und bb) der Angeklagte N. der Beihilfe zum bandenmä- ßigen Handeltreiben mit Cannabis in fünf tateinheitlichen Fällen sowie des Handeltreibens mit Cannabis; b) im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechts- mittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen „Beihilfe zum banden- mäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht tateinheitlich zusammenfallenden Fällen, davon in zwei Fällen je- weils in Tateinheit mit bandenmäßiger unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge,“ zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt, den Angeklagten N. wegen Beihilfe zum bandenmäßigen „unerlaubten Handeltreiben“ mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen Beihilfe zum bandenmäßigen „unerlaubten“ Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier tateinheitlich zusammenfallenden Fällen sowie wegen „unerlaubten Handeltreibens“ mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten. Ferner hat es Einziehungsentscheidungen getroffen. Hiergegen richten sich die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen; der Angeklagte R. macht außerdem ein Verfahrenshindernis geltend. Die Rechtsmittel führen jeweils mit der Sachrüge zu den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderungen der Schuldsprü- che sowie zur Aufhebung der Strafaussprüche; im Übrigen sind sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). I. Das Landgericht hat – soweit hier von Bedeutung – folgende Feststellun- gen und Wertungen getroffen: 1. Der Nichtrevident A. und der anderweitig Verfolgte K. kamen überein, mit Beteiligung der Angeklagten R. und N. Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von zumindest 10% Tetrahydrocannabinol in großem 1 2 3 4 - 4 - Stil aus Spanien zu exportieren, um dieses unter anderem in Deutschland ge- winnbringend zu veräußern. Dem Angeklagten R. kam dabei die Aufgabe zu, durch von ihm beauftragte gutgläubige Speditionen Kassiber mit dem darin ver- steckten Bargeld nach Spanien und sodann mit darin verstecktem Marihuana zu- rück nach Deutschland transportieren zu lassen. Für diese von Deutschland aus geleistete Mitwirkung erhielt er eine „Entlohnung von 30.000 € je Transport“. 2. In Umsetzung dieses Tatplans war der Angeklagte R. an acht vom Landgericht im Einzelnen festgestellten Fällen beteiligt, in denen Marihuana im Umfang zwischen 75 und 180 Kilogramm und die jeweiligen Erlöse der vorheri- gen Lieferung von bzw. nach Spanien verbracht wurden (Fälle II.1 bis II.8 der Urteilsgründe). In den Fällen II.1 und 2 der Urteilsgründe wurde das Marihuana nach Deutschland geliefert, in den weiteren sechs Fällen erfolgte der Transport nach S. in den Niederlanden; eine Einfuhr nach Deutschland konnte nicht festgestellt werden. 3. Der Angeklagte N. war in den Fällen II.2 und II.5 bis II.8 der Urteilsgründe am Entladen der Betäubungsmittel und deren anschließender Aus- lieferung an die Abnehmer beteiligt, wobei er auch den mit diesen vereinbarten Kaufpreis entgegennahm. Hiervon unabhängig verfügte er am 30. März 2022 über zum gewinnbringenden Verkauf bestimmte 818 Gramm Marihuana mit ei- nem Wirkstoffgehalt von 136 Gramm Tetrahydrocannabinol (Fall II.18 der Urteils- gründe). 4. Die Strafkammer hat das Handeln des Nichtrevidenten A. in den Fällen II.1 bis II.8 der Urteilsgründe als bandenmäßiges Handeltreiben mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht wegen teilidentischer Ausfüh- rungshandlungen tateinheitlich zusammenfallenden Fällen gewertet. Hierzu habe der Angeklagte R. Beihilfe in acht tateinheitlich zusammenfallenden Fäl- len geleistet, wobei er sich hierzu tateinheitlich in den Fällen II.1 und II.2 der Ur- teilsgründe der bandenmäßigen Einfuhr von Betäubungsmitten in nicht geringer Menge schuldig gemacht habe. Der Angeklagte N. habe sich im Fall II.2 5 6 7 - 5 - der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben in nicht ge- ringer Menge, in den Fällen II.5 bis II.8 wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Han- deltreiben in nicht geringer Menge in vier tateinheitlich zusammenfallenden Fäl- len strafbar gemacht. II. Die auf die Sachrügen veranlasste Nachprüfung des Urteils führt hinsicht- lich beider Angeklagter zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Ände- rung der Schuldsprüche. Da sich die Verurteilung der Angeklagten wegen Einfuhr und Handeltreiben bzw. Beihilfe hierzu in allen Fällen auf Marihuana bezieht, hat der Senat gemäß § 2 Abs. 3 StGB i.V.m. § 354a StPO die seit dem 1. April 2024 geltende Strafvorschrift des § 34 KCanG als im konkreten Fall milderes Gesetz zur Anwendung zu bringen. Zudem bedarf die konkurrenzrechtliche Bewertung der Korrektur. Dies zieht die Aufhebung der Strafaussprüche nach sich. 1. Das vom Angeklagten R. geltend gemachte Verfahrenshindernis eines Verstoßes gegen § 32b Abs. 3 Satz 2 StPO bei Anklageerhebung besteht aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts nicht. 2. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist der Angeklagte R. in den Fällen II.1 und II.2 der Urteilsgründe der bandenmäßigen Einfuhr von Cannabis in Tateinheit mit Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Cannabis in zwei Fällen sowie in den Fällen II.3 bis II.8 der Urteilsgründe der Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Cannabis in sechs tateinheitli- chen Fällen schuldig. Die Annahme des Landgerichts, dass die in den Fällen II.1 und II.2 der Urteilsgründe täterschaftlich begangenen bandenmäßigen Einfuhrtaten des An- geklagten in Tateinheit zu den als Gehilfe begangenen Beihilfehandlungen ste- 8 9 10 11 - 6 - hen, kann keinen Bestand haben. Treffen eine einheitliche Beihilfetat und meh- rere Einfuhrtaten zusammen, ist die Beihilfetat als minder schweres Delikt nicht geeignet, die zugrundeliegenden Einfuhrhandlungen zu einer Tat zu verbinden (vgl. BGH, Urteil vom 22. August 2012 – 2 StR 530/11, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 13; a.A. noch BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 StR 99/12, NStZ-RR 2013, 147, 148 und Beschluss vom 23. Oktober 2014 – 4 StR 377/14, NStZ 2015, 226, aufgegeben mit Beschluss vom 25. September 2019 – 4 StR 126/19 Rn. 7). Die bandenmäßige Einfuhr von Cannabis in den Fällen II.1 und II.2 der Urteilsgründe tritt daher jeweils tatmehrheitlich neben die Beihilfetat in den Fällen II.3 bis II.8 der Urteilsgründe. Sie steht zudem in Tateinheit mit den weiteren Bei- hilfehandlungen zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Cannabis. Zwar verbin- det der Tatbestand des bandenmäßigen Handeltreibens mit Cannabis – wie auch im Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes – alle im Rahmen dessel- ben Güterumsatzes aufeinander folgenden Teilakte vom Erwerb bis zur Veräu- ßerung einschließlich der Einfuhr zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewer- tungseinheit (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. April 2015 – 3 StR 627/14, NStZ 2015, 589 mwN; vom 24. März 2020 – 4 StR 523/19; zur neuen Rechtslage BGH, Beschluss vom 16. Mai 2024 – 2 StR 487/23). Indes kommt der täterschaftlichen bandenmäßigen Einfuhr von Cannabis neben der Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Cannabis ein eigener Unrechtsgehalt zu, so dass Tateinheit anzunehmen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. März 2003 – 1 StR 50/03; vom 24. März 2020 – 4 StR 523/19 Rn. 4; vgl. auch BGH, Urteil vom 23. September 1986 – 5 StR 330/86, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1; siehe auch Patzak/Volkmer/Fabricius/Patzak, BtMG, 10. Aufl., BtMG § 30a Rn. 24). Diese zu § 30a Abs. 1 BtMG entwickelten Grundsätze beanspruchen im Anwendungsbereich des § 34 Abs. 4 Nr. 3 KCanG weiterhin Geltung. Der Ge- setzgeber hat die Tathandlungen nach § 34 Abs. 1 KCanG ausdrücklich an die Begrifflichkeiten des BtMG angelehnt (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 94). Hinsicht- 12 13 - 7 - lich der in § 34 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 4 KCanG beschriebenen Tat- handlung des „Handeltreibens“ hat der Gesetzgeber darüber hinaus – und unge- achtet der gegen eine weite Auslegung des Begriffs geäußerten Kritik (vgl. Nach- weise bei Weber/Kornprobst/Maier/Weber, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 173 ff.) – auf die hierzu ergangene Rechtsprechung ausdrücklich Bezug genommen (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 94), so dass die zu den in §§ 29 ff. BtMG unter Strafe gestellten Handlungsformen entwickelten Grundsätze auf § 34 KCanG zu über- tragen sind. 3. Das festgestellte Tatgeschehen in den Fällen II.2 und II.5 bis II. 8 der Urteilsgründe ist hinsichtlich des Angeklagten N. als Beihilfe zum ban- denmäßigen Handeltreiben mit Cannabis in fünf tateinheitlichen Fällen zu werten (§ 34 Abs. 4 Nr. 3 KCanG). Entgegen der Annahme des Landgerichts stehen diese Fälle zueinander in Tateinheit und sind so auszuurteilen, ohne dass des- halb ein Teilfreispruch veranlasst ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27. März 2007 – 5 StR 67/07). a) Das Landgericht hat die Handlungen des Nichtrevidenten in den Fällen II.1 bis II.8 der Urteilsgründe – nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht rechtsfehlerfrei als bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewürdigt – zutreffend als zueinander in Tateinheit ste- hend bewertet (zu §§ 29 ff. BtMG vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2017 – GSSt 4/17, BGHSt 63, 1; vom 24. Juli 2018 – 3 StR 88/17, NStZ-RR 2018, 351; vom 10. Januar 2019 – 3 StR 448/18, NStZ-RR 2019, 250; vom 18. Dezember 2019 – 1 StR 570/19, NStZ 2020, 228; vom 1. Dezember 2022 – 3 StR 378/22, NStZ-RR 2023, 78). Die konkurrenzrechtliche Bewertung nach dem Konsumcan- nabisgesetz führt zu keinem anderen Ergebnis. b) Sie muss gleichermaßen für die Beihilfehandlungen des Angeklagten N. gelten. Sind an mehreren Taten mehrere Personen als Mittäter, mit- telbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen 14 15 16 - 8 - Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, zwar für jeden Betei- ligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. August 2019 − 1 StR 267/19, NStZ 2020, 403; vom 20. Mai 2020 – 4 StR 23/20). Ob bei einem Gehilfen Tateinheit oder Tatmehrheit anzunehmen ist, hängt grundsätzlich sowohl von der Anzahl der Beihilfehandlungen als auch von der Zahl der geförderten Haupttaten ab (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2019 − 1 StR 267/19, NStZ 2020, 403). Wegen der Akzessorietät der Beihilfe gilt jedoch, dass dann, wenn mehrere an sich selbständige Beihilfehandlungen die- selbe Haupttat fördern, die Beihilfehandlungen zu einer Handlungseinheit und damit zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst werden (vgl. BGH, Be- schluss vom 20. Mai 2020 – 4 StR 23/20). Dies gilt auch dann, wenn es sich bei der Haupttat um mehrere Taten handelt, die ihrerseits wiederum im Verhältnis der Tateinheit zueinander stehen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2015 – 4 StR 440/14, NStZ-RR 2015, 113; vom 14. Mai 2019 – 3 StR 65/19; vom 27. Juli 2022 – 1 StR 106/22). Diese in der Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs entwickelten Grundsätze beanspruchen auch im Anwendungsbereich des Konsumcannabisgesetzes Geltung. 4. In Fall II.18 der Urteilsgründe ist der Angeklagte N. überdies des Handeltreibens mit Cannabis schuldig (§ 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 2 Nr.4 KCanG). 5. Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ab. Dem stehen weder das Verschlechterungsverbot (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2023 ‒ 2 StR 225/23 Rn. 61) noch § 265 Abs. 1 StPO entgegen. Die Angeklagten hätten sich nicht erfolgreicher als geschehen verteidigen können. Der Aufnahme des Zusatzes „nicht geringe Menge“ in die Urteilsformel bedarf es nicht, da sich die bandenmäßige Begehungsweise nur noch auf die nicht geringe Menge bezieht (BGH, Beschluss vom 24. April 2024 – 5 StR 4/24 17 18 19 - 9 - Rn.11). Da das Überschreiten der nicht geringen Menge nunmehr als Regelbei- spiel eines besonders schweren Falles ausgestaltet ist, ist dies zu Fall. II.18 der Urteilsgründe nicht in die Urteilsformel aufzunehmen. 6. Die Strafaussprüche bezüglich beider Angeklagter können keinen Be- stand haben. Hinsichtlich des Angeklagten N. gerät die niedrigere Einzelstrafe in Fall II.2 der Urteilsgründe schon aufgrund der tateinheitlichen Verknüpfung mit den Fällen II.5 bis II.8 der Urteilsgründe in Wegfall (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2023 – 3 StR 398/22, Rn. 3 a.E.). Im Übrigen zwingt die Rechtsänderung zum 1. April 2024 zu einer Aufhebung sämtlicher Einzelstrafen und der Gesamt- strafe. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Tatgericht bei der nunmehr gebotenen Anwendung des milderen Strafrahmens des Konsumcannabisgeset- zes zu geringeren Einzel- und Gesamtstrafen gelangt wäre. Die zur Schuldspruchkorrektur führenden Umstände berühren nicht die den Strafaussprüchen jeweils zugrundeliegenden Feststellungen. Diese sind auch im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffen und haben Bestand (§ 353 Abs. 2 StPO). III. Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache neuer Verhandlung und Ent- scheidung. Einer Erstreckung der Entscheidung auf den Nichtrevidenten (§ 357 StPO) bedarf es nicht (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1964 – 1 StR 358/64, BGHSt 20, 77; Beschluss vom 7. Mai 2003 – 5 StR 535/02; Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 357 Rn. 9). Mit Bezug auf den Angeklagten R. erfordert – unter Beachtung des § 358 Abs. 2 StPO – die Abänderung des Schuldspruchs dahin, dass die Fälle 20 21 22 23 24 - 10 - II.1 und II.2 der Urteilsgründe tatmehrheitlich begangen sind, die Festsetzung weiterer Einzelstrafen durch das Tatgericht (vgl. BGH, Urteil vom 27. Novem- ber 1951 – 1 StR 19/50, NJW 1952, 274; Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 354 Rn. 22). Dem Verschlechterungsverbot wird dabei Genüge getan sein, wenn die frühere einheitliche Strafe weder von einer der neuen Einzelstra- fen noch von der hieraus zu bildenden Gesamtstrafe überschritten wird (vgl. KK– StPO/Gericke, StPO, 9. Aufl, § 358 Rn. 30). Menges Meyberg Grube Zimmermann Ri'inBGH Herold ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Menges Vorinstanz: Landgericht Aachen, 27.04.2023 - 64 KLs 901 Js 26/22