3 StR 112/24

ECLI:DE:BGH:2024:250624B3STR112.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 112/24 vom 25. Juni 2024 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 25. Juni 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Aurich vom 8. Dezember 2023 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Einfuhr von Cannabis in Tateinheit mit Beihilfe zum Handel- treiben mit Cannabis in drei Fällen sowie der Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis schuldig ist; b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben; jedoch werden die jeweils zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamt- freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Entschei- dung über den Maßstab der Anrechnung in den Niederlanden erlittener Ausliefe- rungshaft getroffen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie un- begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiellrechtliche Nach- prüfung des Urteils führt zur Änderung des Schuld- und zur Aufhebung des Straf- ausspruchs. a) Nach den vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen transportierte der Angeklagte am 14. und 16. Juli 2020 als Fahrer mit dem Pkw seiner Mutter jeweils mindestens drei Kilogramm Marihuana mit einer Wirkstoff- menge von 450 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland; dabei hatte er die Absicht, den gewinnbringen- den Verkauf des Marihuanas eines niederländischen Lieferanten in Deutschland zu fördern (Fälle II. 1 und 2 der Urteilsgründe). Am 27. August 2020 transportierte er als Fahrer ein weiteres Kilogramm mit einer Wirkstoffmenge von 150 Gramm THC (Fall II. 3 der Urteilsgründe). In der Folgezeit verlagerten sich der gewinn- bringende Weiterverkauf und die Übergabe des Marihuanas an die Abnehmer auf Parkplätze in den Niederlanden nahe der deutschen Grenze. In Kenntnis die- ser Umstände stellte der Angeklagte zu diesem Zweck in der Zeit vom 21. Okto- ber bis zum 5. Dezember 2020 einem unbekannten Kurier den Pkw seiner Mutter 1 2 3 - 4 - für jedenfalls drei weitere Fahrten zur Verfügung, wobei dieser jeweils mindes- tens ein Kilogramm Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von 150 Gramm THC transportierte (Fall II. 4 der Urteilsgründe). Das Landgericht hat die Fälle II. 1 bis 3 der Urteilsgründe jeweils als Ein- fuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB) und das Tathandeln des Angeklagten im Fall II. 4 der Urteilsgründe als Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB) gewertet. Der Schuldspruch hat in diesen Fällen keinen Bestand, weil das Landge- richt den Angeklagten für seinen Umgang mit Marihuana - entsprechend der zum Urteilszeitpunkt geltenden Rechtslage - nach dem Betäubungsmittelgesetz ver- urteilt hat. Am 1. April 2024 ist jedoch das Gesetz zum Umgang mit Konsumcan- nabis (Konsumcannabisgesetz - KcanG) vom 27. März 2024 in Kraft getreten (BGBl. 2024 I Nr. 109). Diese Rechtsänderung hat der Senat gemäß § 2 Abs. 3 StGB in Verbindung mit § 354a StPO zu berücksichtigen. Nach der Neuregelung unterfällt Cannabis nicht mehr dem Betäubungsmittelgesetz. Die Strafbarkeit der zu beurteilenden Taten bestimmt sich nunmehr nach dem Konsumcannabisge- setz (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Mai 2024 - 5 StR 1/24, juris Rn. 4; vom 28. Mai 2024 - 3 StR 154/24, juris Rn. 4 f. mwN). Das insoweit festgestellte Tatgeschehen ist deshalb in Fall II. 1 bis 3 der Urteilsgründe als Einfuhr von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 5 KCanG) in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG, § 27 StGB) und in Fall II. 4 der Urteilsgründe als Beihilfe zum Handeltreiben mit Can- nabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG, § 27 StGB) zu werten. Dass sich die Taten auf Cannabis in nicht geringer Menge bezogen, stellt lediglich ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall dar (§ 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG), das im Schuldspruch keinen Ausdruck findet (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2024 4 5 6 - 5 - - 3 StR 96/24, juris Rn. 12; KK-StPO/Tiemann, 9. Aufl., § 260 Rn. 31 mwN). Die neue Rechtslage unter dem Konsumcannabisgesetz ist bei dem nach § 2 Abs. 3 StGB im Einzelfall gebotenen konkreten Gesamtvergleich angesichts der nun- mehr anwendbaren milderen Strafrahmen für den Angeklagten günstiger als die nach dem Tatzeitrecht (§ 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG); sie ist daher gemäß § 2 Abs. 3 StGB in Verbindung mit § 354a StGB maßgeblich. Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO wie aus der Beschlussformel ersichtlich. Die Regelung des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der umfassend geständige An- geklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. b) Angesichts der Gesetzesänderung bedarf der Strafausspruch der Auf- hebung. Die Einzelstrafen in Fall II. 1 bis 3 der Urteilsgründe zwischen zwei Jahren und sechs sowie zwei Jahren und zehn Monaten können nicht bestehen bleiben, weil § 34 Abs. 3 KCanG einen erheblich milderen Strafrahmen als § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG vorgibt. Auch die Einzelstrafe im Fall II. 4 der Urteilsgründe hat keinen Bestand, da die rechtliche Würdigung als Beihilfe zum Handeltreiben mit Canna- bis aufgrund des Vorliegens des gesetzlich vertypten Milderungsgrunds (§ 27 Abs. 2 Satz 2 StGB) einen milderen Strafrahmen zur Folge hat, entweder durch ein Ablehnen der Regelwirkung des § 34 Abs. 3 KCanG oder infolge einer Milde- rung des dort vorgesehenen Strafrahmens gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB. Es ist daher ungeachtet des beachtlichen Schuldumfangs und der - unter dem Konsumcannabisgesetz nicht mehr statthaften (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2024 - 3 StR 96/24, juris Rn. 15) - strafmildernden Berücksichtigung der im Vergleich zu anderen Drogen geringeren Gefährlichkeit von Marihuana nicht auszuschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung der jeweils einschlägigen Strafrahmen niedrigere Einzelstrafen gegen den Angeklagten verhängt hätte 7 8 9 10 - 6 - (§ 337 Abs. 1 StPO). Die Einzelstrafen sind daher neu zu bemessen. Dies zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Einer Aufhebung der zugehörigen Feststellungen bedarf es nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). Soweit die Strafkammer zu Gunsten des Angeklagten in allen Fäl- len gewertet hat, dass es sich bei Marihuana um eine sogenannte weiche Droge handele, liegt darin keine Tatsachenfeststellung. Das zur neuen Verhandlung und Entscheidung berufene Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit diese den bisherigen nicht widerstreiten. 2. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Schäfer RiBGH Dr. Anstötz befindet sich im Urlaub und ist deshalb gehindert zu unterschreiben. Schäfer Erbguth Kreicker RiBGH Dr. Voigt befindet sich im Urlaub und ist deshalb gehin- dert zu unterschreiben. Schäfer Vorinstanz: Landgericht Aurich, 08.12.2023 - 19 KLs 110 Js 9355/21 (19/23) 11 12