2 StR 459/23

ECLI:DE:BGH:2024:100924B2STR459.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 459/23 vom 10. September 2024 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 10. September 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 3. Mai 2023 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Handeltreiben mit Cannabis, und der Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis in Tateinheit mit Besitz von Cannabis schuldig ist, und b) im Strafausspruch in den Fällen II. B) 2. und 4. der Urteils- gründe und im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „unerlaubten“ Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon „in ei- nem Fall in vier gleichartigen Fällen“, sowie wegen Beihilfe zum „unerlaubten“ Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit „unerlaubtem“ Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Monaten verurteilt und die Einzie- hung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 133.870 Euro angeordnet. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision die Verletzung formellen und mate- riellen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet. 1. Die Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte beanstandet, die Strafkam- mer habe das Urteil trotz Verwertungswiderspruchs auf unzulässig erhobene Be- weismittel hinsichtlich der Chatkommunikation gestützt, ist gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig. Das Landgericht hat sowohl mit Beschluss vom 30. Ja- nuar 2023 als auch mit dem auf Gegenvorstellung des Beschwerdeführers er- gangenen Beschluss vom 23. Februar 2023 begründet, dass nach „derzeitigem Sachstand“ keine Anhaltspunkte für das Vorliegen des behaupteten Beweisver- wertungsverbots bestünden. Zeitgleich mit einer weiteren Gegenvorstellung hat der Beschwerdeführer die zeugenschaftliche Einvernahme zweier näher benann- ter Zeugen beantragt und unter Bezugnahme auf den Beschluss des Landge- richts vom 23. Februar 2023 u.a. ausgeführt, dass die Einvernahme der beiden Zeugen dem Landgericht „die notwendigen Anhaltspunkte […] für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots […] vermitteln“ werde. Die Revision teilt indes weder diesen Beweisantrag noch die danach ergangenen ausführlich begründe- ten Beschlüsse des Landgerichts sowie die weitere dagegen gerichtete Gegen- vorstellung des Angeklagten mit. Auch mit Blick auf die weiteren Ausführungen 1 2 - 4 - des Revisionsführers wäre dieser Vortrag hier, wie vom Generalbundesanwalt ausgeführt, für eine umfassende Prüfung der Rüge erforderlich gewesen. 2. Der Schuldspruch ist infolge einer nach Urteilsverkündung eingetrete- nen neuen Gesetzeslage hinsichtlich der Fälle II. B) 2. und 4. der Urteilsgründe zu ändern. a) Da Gegenstand der abgeurteilten Tat im Fall II. B) 4. der Urteilsgründe ausschließlich Cannabis (§ 1 Nr. 4, 8 KCanG) war, ist der Schuldspruch an die Änderungen durch das am 1. April 2024 in Kraft getretene Konsumcannabisge- setz (KCanG) anzupassen, auf das gemäß § 2 Abs. 3 StGB i.V.m. § 354a StPO als im konkreten Fall milder bei der revisionsrechtlichen Kontrolle abzustellen ist. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts führte der Angeklagte 978,34 g Marihuana in zwei Teilmengen mit einer Mindest- wirkstoffmenge von 137,36 g THC mit sich, die er im Auftrag und nach Weisung des gesondert Verfolgten J. von Arnstadt nach Ilmenau zum gewinnbringen- den Weiterverkauf transportieren sollte. Der Angeklagte hat sich in diesem Fall der Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis in Tateinheit mit Besitz von Canna- bis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 1 und 4 KCanG, §§ 27, 52 StGB schuldig gemacht. Dass sich die Tat auf eine nicht geringe Menge Cannabis bezog (vgl. dazu nur BGH, Beschlüsse vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24, NJW 2024, 1968 Rn. 7 ff.; vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24, NStZ-RR 2024, 216, und vom 24. April 2024 – 4 StR 50/24, Rn. 6 ff.), stellt gemäß § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG keine Qualifikation, sondern ein Regelbeispiel eines besonders schweren Falles dar und wird im Schuldspruch nicht zum Ausdruck gebracht. Der Strafrahmen des § 34 Abs. 3 Satz 1 KCanG ist milder als der des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG; einen 3 4 5 - 5 - minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG hat die Strafkammer rechtsfehler- frei verneint (vgl. zu § 2 Abs. 3 StGB in einem solchen Fall BGH, Beschluss vom 11. Juni 2024 – 3 StR 148/24, Rn. 11). b) Im Fall II. B) 2. der Urteilsgründe tragen zwar die rechtsfehlerfrei ge- troffenen Feststellungen die Verurteilung des Angeklagten (auch) wegen Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Angesichts der Teiliden- titäten der jeweiligen Ausführungshandlungen stehen jedoch die zwei Fälle des Handeltreibens mit 1 kg bzw. 500 g Methamphetamin mit den zwei weiteren Fäl- len des Handeltreibens mit 2 kg bzw. 1 kg Cannabis in Tateinheit (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2019 – 4 StR 239/19, Rn. 9; vom 22. April 2020 – 1 StR 641/19, Rn. 14, und vom 10. Februar 2021 – 6 StR 453/20, Rn. 7). c) Der Senat ändert daher den Schuldspruch in entsprechender Anwen- dung des § 354 Abs. 1 StPO ab. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil nicht ersichtlich ist, dass sich der Angeklagte anders als ge- schehen hätte verteidigen können. 3. Die Schuldspruchänderung führt zum Entfallen der von der Strafkam- mer in den Fällen II. B) 2. und 4. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen. Zwar hätte das Landgericht im Fall II. B) 2. der Urteilsgründe wegen des tatein- heitlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ebenso den Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG angewandt (§ 52 StGB). Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass es – ungeachtet des bereits mildernd berücksichtig- ten Umstands, dass es sich bei Marihuana um eine „weiche Droge“ handele – auch insoweit zu einer niedrigeren Einzelfreiheitsstrafe gelangt wäre, wenn es hinsichtlich der tateinheitlich verwirklichten Tatbestände nach dem Konsumcan- nabisgesetz die vom Gesetzgeber verfolgte Intention, den Umgang mit Can- 6 7 8 - 6 - nabisprodukten zu entkriminalisieren (BT-Drucks. 20/8704, S. 69, 158), berück- sichtigt hätte. Die Aufhebung der beiden Einzelstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Die Sache bedarf insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Auf- hebung von Feststellungen bedarf es nicht, da diese von dem Aufhebungsgrund nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO). Menges Zeng Meyberg Zimmermann Herold Vorinstanz: Landgericht Erfurt, 03.05.2023 - 2 KLs 630 Js 39441/21 9