IX ZR 173/23

ECLI:DE:BGH:2024:190924UIXZR173.23.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 173/23 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja JNEU: nein InsO § 135 Abs. 1, 2 Eine Rechtshandlung, mit der eine Schuldnerin für eine Forderung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung auf Rückgewähr eines Darlehens Befriedigung gewährt, ist nicht allein deswegen gegenüber dem Gesellschafter der Schuldnerin anfechtbar, weil dieser zugleich maßgeblich an der das Darlehen gewährenden Gesellschaft be- teiligt ist und deswegen die Gewährung der Finanzierungshilfe veranlassen konnte. BGH, Urteil vom 19. September 2024 - IX ZR 173/23 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Mai 2024 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Schoppmeyer, den Richter Dr. Schultz, die Richterin Dr. Selbmann, die Richter Dr. Harms und Kunnes für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandes- gerichts Köln vom 28. August 2023 wird auf Kosten des Klägers zu- rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 10. März 2020 am 16. Juni 2020 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der w. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Seit dem 15. November 2018 war die A. B. GmbH mit einem Anteil von 50 % am Stammkapital der Schuldnerin be- teiligt. An der A. B. GmbH waren am 4. September 2019 der Beklagte zu 1 mit 43 % und der Beklagte zu 2 mit 6 % beteiligt. Im Juni 2018 gewährte die C. AG der Schuldnerin einen Kreditrahmen über 300.000 €, welchen die Schuldnerin vollständig in Anspruch nahm. Zur Si- cherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs trat die Schuldnerin im Wege der Globalzession sämtliche Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen ge- gen Drittschuldner an die C. AG ab. Außerdem übernahm die 1 2 - 3 - A. A. GmbH im Wege des Schuldbeitritts am 27. Juni 2018 die Haftung für die Erfüllung der Verpflichtungen der Schuldnerin als Gesamtschuldner. An der A. A. GmbH waren zum 4. September 2019 der Beklagte zu 1 mit 47,50 % (davon mit 10 % treuhänderisch für einen Dritten) und der Be- klagte zu 2 mit 5 % beteiligt. Weiter beteiligt mit 5 % der Stimmanteile war die A. H. GmbH, an der wiederum die Beklagten zu 1 und zu 2 zu je 50 % und ab April 2020 der Beklagte zu 1 zu 51 % und der Beklagte zu 2 zu 49 % beteiligt waren. Der Beklagte zu 1 war zudem seit dem 7. Oktober 2008, der Beklagte zu 2 seit dem 10. September 2019 im Handelsregister als Geschäftsführer der A. A. GmbH eingetragen. Über das Vermögen der A. A. GmbH wurde am 1. Februar 2020 das Insolvenzverfahren eröffnet. Nach einer von ihm erstellten Zessionsabrechnung kehrte der Kläger im Juni 2021 Zahlungen von Kunden der Schuldnerin in Höhe von 53.059,71 € auf- grund der Globalzession an die C. AG aus. Weitere an die C. AG auszu- kehrende 3.961,54 € verrechnete der Kläger mit Ansprüchen aus Insolvenzan- fechtung gegen die C. AG. Den Gesamtbetrag von 57.021,15 € verlangt der Kläger von den Beklag- ten als Gesamtschuldner im Wege der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO er- stattet. Er macht geltend, dass die auch an der sicherungsgebenden A. A. GmbH beteiligten Beklagten bei Zusammenrechnung ihrer Beteili- gungen einen beherrschenden Einfluss auf diese ausgeübt hätten. Das Landge- richt hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision erstrebt der Kläger eine Wiederherstellung des erst- instanzlichen Urteils. 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist nicht begründet. A. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Kläger stehe kein Anfechtungs- anspruch aus § 143 Abs. 3, § 135 Abs. 2 InsO gegen die Beklagten zu. Der An- spruch scheitere nicht schon daran, dass die in dem Schuldbeitritt liegende Si- cherheit erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens dadurch frei geworden sei, dass der Insolvenzverwalter die gesicherte Forderung der C. AG befriedigt habe. § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO sei entsprechend anwendbar, wenn die am Ge- sellschaftsvermögen und am Vermögen eines Gesellschafters besicherte Forde- rung eines Gläubigers nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Ver- mögen der Gesellschaft durch Verwertung der Gesellschaftssicherheit befriedigt werde. Auch die für jeden Anfechtungsanspruch notwendige Gläubigerbenach- teiligung trete in diesem Fall ein, weil der Gesellschafter im Verhältnis zur Gesell- schaft zur vorrangigen Befriedigung der von ihm besicherten Verbindlichkeit ver- pflichtet sei. Im Streitfall wäre bei einer vorrangigen Befriedigung durch die Ge- sellschaftersicherheit die zugunsten der C. AG verwertete Globalzession zu- gunsten der Insolvenzmasse freigeworden. Bei dem Schuldbeitritt der A. A. GmbH könne es sich um eine Ge- sellschaftersicherheit im Sinn des § 135 Abs. 2 InsO handeln, auch wenn diese nicht selbst Gesellschafterin der Schuldnerin gewesen sei. Ausreichend sei eine von einem gesellschaftergleichen Dritten gestellte Sicherheit. Insoweit könne auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anwendung des § 135 Abs. 1 6 7 8 - 5 - Nr. 2 InsO bei Darlehen verbundener Unternehmen zurückgegriffen werden, wo- bei eine horizontale Verbindung genügen könne. Die Annahme einer durch die Beklagten vermittelten horizontalen Verbindung zwischen der Schuldnerin und der A. A. GmbH setze eine maßgebliche Beteiligung der Beklagten an der A. A. GmbH voraus, welche nur bei einer Zusammenrechnung ihrer Be- teiligungen gegeben sei. Ob die Voraussetzungen für eine Zusammenrechnung der Beteiligungen der Beklagten vorlägen, könne allerdings offenbleiben. Denn auch bei Annahme einer horizontalen Verbindung zwischen der Schuldnerin und der A. A. GmbH könne sich der Anfechtungsanspruch nach § 135 Abs. 2 InsO ausschließlich gegen die Sicherungsgeberin, die A. A. GmbH, richten. Die Beklagten hingegen seien nicht Anspruchsgeg- ner des Anfechtungsanspruchs, weil es sich bei dem Schuldbeitritt weder um eine Sicherheitsleistung aus ihrem Vermögen gehandelt habe, noch sie in diesem Zu- sammenhang in sonstiger Weise etwas erlangt hätten. Die Haftung eines an der sicherungsgebenden Gesellschaft beteiligten Gesellschafters, aus dessen Ver- mögen die Unterstützungsleistung nicht stamme, sei dem geltenden Recht fremd. Eine Durchgriffshaftung der Gesellschafter in Bezug auf einen gegen die sicherungsgebende Gesellschaft gerichteten Anspruch aus § 135 Abs. 2 InsO sei mit § 13 Abs. 2 GmbHG nicht zu vereinbaren. Ein auf der Beteiligung der Beklag- ten an der Sicherungsgeberin fußendes wirtschaftliches Interesse genüge für die Begründung einer derartigen Haftung nicht. Die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Haftung von Gesellschaftern bei Umgehungstatbeständen könne nicht herangezogen werden, weil sie auf Konstellationen beschränkt sei, in denen der Insolvenzschuldnerin die Unterstüt- zungsleistung aus dem Vermögen des Gesellschafters unter Einschaltung einer anderen Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden sei. 9 10 - 6 - B. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. I. Das Berufungsgericht hat zutreffend die entsprechende Anwendbarkeit von § 143 Abs. 3 Satz 1, § 135 Abs. 2 InsO auf Rechtshandlungen nach Eröff- nung des Insolvenzverfahrens bei Doppelsicherheiten und das Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligung bejaht. 1. Gemäß § 135 Abs. 2 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darle- hens Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte. Der Gesellschafter hat dann nach § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Unmit- telbar anwendbar sind § 143 Abs. 3 Satz 1, § 135 Abs. 2 InsO nur auf Rechts- handlungen der Schuldnerin, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor- genommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen. Wird die am Gesellschaftsvermögen und am Vermögen eines Gesell- schafters gesicherte Forderung eines Darlehensgläubigers - wie hier - erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft durch Verwertung der Gesellschaftssicherheit befriedigt, ist der Gesellschafter in entsprechender Anwendung des § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO zur Erstattung des an den Gläubiger ausgekehrten Betrags zur Insolvenzmasse verpflichtet (BGH, Ur- teil vom 1. Dezember 2011 - IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9 Rn. 12, 18 ff; vom 9. De- zember 2021 - IX ZR 201/20, NJW 2022, 1465 Rn. 10). 11 12 13 14 - 7 - 2. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist weiter geklärt, dass die Befreiung des Gesellschafters von der übernommenen Sicherheit die Gesell- schaftsgläubiger benachteiligt, wenn das durch den Gesellschafter besicherte Darlehen entgegen der Vorstellung des Gesetzes aus Mitteln der Gesellschaft getilgt wird. Tilgt eine Gesellschaft ein von ihr selbst und ihrem Gesellschafter besichertes Darlehen gegenüber dem Darlehensgeber, liegt die Gläubigerbe- nachteiligung bei der Anfechtung der Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung in dem Abfluss der Mittel aus dem Gesellschaftsvermögen, weil der Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft zur vorrangigen Befriedigung der von ihm besicherten Verbindlichkeit verpflichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2017 - IX ZR 173/16, BGHZ 215, 262 Rn. 14). Dies gilt gleichermaßen für einen Anfechtungsanspruch in entsprechender Anwendung des § 143 Abs. 3 InsO (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2021 - IX ZR 201/20, NJW 2022, 1465 Rn. 14). II. Daraus folgt jedoch - wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat - im Streitfall kein Anfechtungsanspruch in entsprechender Anwendung von § 143 Abs. 3 Satz 1, § 135 Abs. 2 InsO gegenüber den Beklagten. Ein sowohl an der eine Finanzierungshilfe annehmenden Gesellschaft als auch an der hilfeleisten- den GmbH maßgeblich beteiligter Gesellschafter ist nicht allein deswegen Geg- ner eines Insolvenzanfechtungsanspruchs aus § 135 Abs. 2 InsO, weil er an der hilfeleistenden Gesellschaft maßgeblich beteiligt ist und deswegen die Gewäh- rung der Finanzierungshilfe veranlassen konnte. 1. Anfechtungsgegner im Fall des § 135 Abs. 2 InsO ist grundsätzlich der Gesellschafter, der für die Forderung eines Dritten gegen die Gesellschaft auf Rückgewähr eines Darlehens eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete 15 16 17 - 8 - (§ 143 Abs. 3 Satz 1 InsO). Unabhängig von der in der Literatur umstrittenen Frage, welcher Grundgedanke der gesetzlichen Neuregelung des Gesellschaf- terdarlehensrechts in § 135 InsO durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Okto- ber 2008 (BGBl. I S. 2026) zugrunde liegt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 16 mwN), knüpft die Stellung des Anfech- tungsgegners schon tatbestandlich an eine Doppelstellung als Gesellschafter und als Sicherheitsgeber an (vgl. auch HK-InsO/Kleindiek, 11. Aufl., § 39 Rn. 49; Haas/Kolmann/Kurz in Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Handbuch, 6. Aufl., § 90 Rn. 447; Könen in Prütting/Bork/Jacoby, InsO, 2022, § 39 Rn. 98; Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl., Anh. § 64 Rn. 259). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall bei formaler Betrachtung weder in der Person der A. A. GmbH noch in der Person der Beklagten erfüllt. Die A. A. GmbH, die den Schuldbeitritt zur Sicherung der Darlehensfor- derung der C. gegen die Schuldnerin erklärt hat, hielt keine Gesellschaftsan- teile an der Schuldnerin. Die Beklagten waren zwar unstreitig (mittelbare) Gesell- schafter der Schuldnerin und der A. A. GmbH, haben selbst aber nicht den Schuldbeitritt zur Sicherung der Darlehensforderung gegen die Schuldnerin erklärt. Durch den erklärten Schuldbetritt wurde lediglich die A. A. GmbH als juristische Person verpflichtet, nicht aber deren Gesellschafter selbst. Ent- sprechend hatte die C. aufgrund des Schuldbeitritts der A. A. GmbH auch lediglich eine Zugriffsmöglichkeit auf deren Gesellschaftsvermögen. Die C. konnte aus dem Schuldbeitritt der A. A. GmbH hingegen nicht unmittelbar gegen die Beklagten vorgehen. Es handelte sich um eine Verbind- lichkeit der A. A. GmbH, für welche die Beklagten nach § 13 Abs. 2 GmbHG nicht persönlich hafteten. 18 - 9 - 2. Ist die Stellung als Gesellschafter und als Darlehensgeber in der Person des Anfechtungsgegners nicht vereint, scheidet ein Anfechtungsanspruch grund- sätzlich aus. Der Vorwurf einer Umgehung von Anfechtungstatbeständen eröffnet für sich genommen nicht den Anwendungsbereich des § 135 Abs. 2 InsO. Ein Anfechtungstatbestand ist grundsätzlich nur bei Vorliegen der im Gesetz genann- ten tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2020 - IX ZR 337/18, WM 2020, 694 Rn. 9). In der Rechtsprechung des Bundes- gerichtshofs ist allerdings anerkannt, dass die fehlende formale Doppelstellung als Gesellschafter und Darlehensgeber bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Einzelfall überwunden werden kann, so dass die Rechtsfolgen des Gesellschaf- terdarlehensrechts greifen können. a) Die Anwendung des Gesellschafterdarlehensrechts kommt zum einen dann in Betracht, wenn die Gewährung einer Finanzierungshilfe durch einen Drit- ten einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entspricht, weil der Dritte einem Gesellschafter gleichzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2020 - IX ZR 243/18, BGHZ 226, 125 Rn. 21 ff). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, kann die Gewährung einer Finanzierungshilfe durch einen Nicht-Gesellschafter dem Gesellschafterdarlehensrecht insbesondere dann unterfallen, wenn es sich um Finanzierungshilfen zwischen verbundenen Unternehmen handelt. aa) Für Gesellschafterdarlehen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO hat der Senat bereits ausgesprochen, dass von § 135 Abs. 1 InsO auch Rechtshand- lungen Dritter erfasst werden, welche der Darlehensgewährung durch einen Ge- sellschafter wirtschaftlich entsprechen. Auch wenn Rechtshandlungen Dritter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO nicht ausdrücklich erwähnt werden, sollte durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen in diese Vorschriften der Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF auch in personeller Hinsicht übernommen werden. Von der Neuregelung werden daher 19 20 21 - 10 - auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt insbesondere für Dar- lehen verbundener Unternehmen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 29. Januar 2015 - IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 46). Die Verbindung kann - vertikal - in der Weise bestehen, dass der Dritte an einer Gesellschafterin der Schuldnergesellschaft beteiligt ist. Sie kann aber auch - horizontal - in der Weise ausgestaltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der darlehensnehmenden und der darlehensgebenden Gesell- schaft, beteiligt ist, und zwar an der letztgenannten in maßgeblicher Weise. Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entscheidungen des hilfeleistenden Unternehmens, nämlich auf die Ge- währung oder den Abzug der Leistung an das andere Unternehmen, einen be- stimmenden Einfluss ausüben kann (BGH, Urteil vom 25. Juni 2020 - IX ZR 243/18, BGHZ 226, 125 Rn. 22 mwN). Die Behandlung eines darlehensgeben- den Dritten als gesellschaftergleich kann sich ferner aus einer Kombination der vorgenannten horizontalen und vertikalen Verbindungen ergeben, etwa, wenn der nur mittelbar an der darlehensnehmenden Gesellschaft beteiligte Gesell- schafter eine maßgebliche Beteiligung an der darlehensgebenden Gesellschaft hält. bb) Diese Rechtsprechung gilt gleichermaßen für die Gewährung einer Si- cherheit nach § 135 Abs. 2 InsO durch ein verbundenes Unternehmen. Auch wenn § 135 Abs. 2 InsO seinem Wortlaut nach davon ausgeht, dass Sicherungs- geber ein Gesellschafter ist und Sicherheiten Dritter ausdrücklich nicht erwähnt werden, sind diese Vorschriften auch dann anwendbar, wenn die Sicherheit von einem gesellschaftergleichen Dritten gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2020 - IX ZR 243/18, BGHZ 226, 125 Rn. 18; Schmidt/Schmidt, InsO, 20. Aufl., 22 23 - 11 - § 44a Rn. 9, § 135 Rn. 23; MünchKomm-InsO/Bitter, 4. Aufl., § 44a Rn. 18; MünchKomm-InsO/Gehrlein, aaO § 135 Rn. 38; Könen in Prütting/Bork/Jacoby, InsO, 2022, § 44a Rn. 9; Habersack in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., Anh. nach § 30 Rn. 142). Der insolvenzrechtlichen Haftung der Gesellschaftersicherheit liegt der Rechtsgedanke zugrunde, dass es wirtschaftlich einer Darlehensgabe an die Ge- sellschaft gleichkommt, wenn einem Dritten für einen der Gesellschaft überlas- senen Kredit eine Sicherung gewährt wird. Eine Gesellschaftersicherheit wird an- fechtungsrechtlich wie Vermögen behandelt und die Befreiung des Gesellschaf- ters von seiner Sicherheit der Rückführung eines Gesellschafterdarlehens gleich- gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2020 - IX ZR 243/18, BGHZ 226, 125 Rn. 18). cc) Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Fi- nanzierungshilfen zwischen verbundenen Unternehmen hat das Berufungsge- richt im Streitfall zutreffend erkannt, dass ein Erstattungsanspruch gegen die A. A. GmbH in entsprechender Anwendung von § 143 Abs. 3 Satz 1, § 135 Abs. 2 InsO in Betracht kommt, wenn die an der Schuldnerin lediglich mit- telbar beteiligten Beklagten zugleich maßgeblich an der A. A. GmbH als sicherungsgebender Gesellschaft beteiligt sind. Nachdem die Beklagten jeweils für sich genommen nicht über eine Mehrheitsbeteiligung an der A. A. GmbH verfügten, hat das Berufungsgericht eine Zusammenrechnung ihrer jeweiligen Beteiligungswerte wegen eines vom Kläger behaupteten koordinierten Zusam- menwirkens (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2015 - IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 51; vom 26. Januar 2023 - IX ZR 85/21, ZIP 2023, 705 Rn. 23 ff) geprüft, dies aber letztlich offengelassen. Es hat die gegen die Beklagten gerichtete Klage schon deswegen abgewiesen, weil ein Anfechtungsanspruch in entsprechender 24 25 - 12 - Anwendung von § 143 Abs. 3 Satz 1, § 135 Abs. 2 InsO - die gesellschafterglei- che Stellung der A. A. GmbH unterstellt - seiner Auffassung nach nur gegen die A. A. GmbH bestehen könne, die Beklagten mithin nicht passiv legitimiert seien. b) Darüber hinaus kann das Gesellschafterdarlehensrecht zur Anwendung kommen, wenn eine formal von einem Dritten gewährte Finanzierungshilfe bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dem Gesellschafter wie eine eigene Finanzie- rungshilfe an seine Gesellschaft zuzurechnen ist (vgl. Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl., Anh. § 64 Rn. 244 ff). Der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungs- weise liegt hier der Rechtsgedanke zugrunde, dass die Rechtsfolgen des § 135 InsO nicht durch die Wahl einer bestimmten rechtlichen Konstruktion aufgeweicht oder unterlaufen werden sollen. Vielmehr sollen im Rahmen von § 135 InsO Um- gehungstatbestände erfasst werden, denen bereits der allein an objektive Merk- male anknüpfende Tatbestand des § 135 InsO vorzubeugen sucht. Entscheidend ist dabei, dass die anfechtbare Rechtshandlung der Schuldnerin, auch wenn sie äußerlich einem Dritten zugutekommt, auf eine Durchsetzung seiner eigenen wirtschaftlichen Interessen gerichtete Willensentschließung des Gesellschafters zurückgeht und sich auch als Leistung an ihn darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 31). Die bislang vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fallkonstellationen zeichnen sich dadurch aus, dass die Gewährung eines Darlehens oder einer an- deren Finanzierungshilfe anfänglich aus dem Vermögen des Gesellschafters selbst herrührten. Zum Zeitpunkt der Begründung der Darlehensforderung war der Gesellschafter zugleich Darlehensgeber. In diesen Fällen ging es darum, ob einem Gesellschafter, auch wenn er sich der Rückforderungsansprüche zwi- schenzeitlich entledigt hatte, eine Befriedigung der Ansprüche bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zuzurechnen war. 26 27 - 13 - aa) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass eine Anfechtung gegenüber dem Gesellschafter möglich ist, wenn die Gesell- schaft die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens nicht unmittelbar an den das Darlehen ursprünglich ausreichenden Gesellschafter erbringt, sondern auf dessen Anweisung an einen Dritten (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 31 mwN). Empfänger der Leistung der Ge- sellschaft ist in dieser Konstellation formal ein Dritter; Darlehensgeber ist aber der Gesellschafter, der bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auch Empfänger der Leistung ist. bb) Eine Zurechnung einer von einem Dritten gewährten Finanzierungs- hilfe zum Gesellschafter findet nach allgemeiner Meinung statt, wenn ein Dritter der Gesellschaft im eigenen Namen, aber mit Mitteln oder auf Rechnung des Gesellschafters Kredit gewährt, wie dies etwa bei Treuhand- und Strohmannver- hältnissen der Fall sein kann (vgl. zum früheren Eigenkapitalersatzrecht: BGH, Urteil vom 26. Juni 2000 - II ZR 21/99, ZIP 2000, 1489, 1490 mwN; zum neuen Gesellschafterdarlehensrecht: MünchKomm-InsO/Gehrlein, 4. Aufl., § 135 Rn. 20; Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 6. Aufl., § 135 Rn. 23; HK-InsO/Kleindiek, 11. Aufl., § 39 Rn. 50; vgl. auch HmbKomm-InsO/Lüdtke, 10. Aufl., § 39 Rn. 39; Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl., Anh. § 64 Rn. 258 ff mit Ausführungen zu ver- schiedenen Fallkonstellationen bei Treuhandfällen). Bei wirtschaftlicher Betrach- tungsweise stammt die Finanzierungshilfe in diesen Fällen aus dem Vermögen des Gesellschafters. cc) Eine Insolvenzanfechtung nicht nur gegenüber einem Dritten als Inha- ber der Darlehensforderung und Empfänger der Darlehensrückzahlung, sondern auch gegenüber dem Gesellschafter ist nach der Rechtsprechung des Bundes- gerichtshofs zudem möglich, wenn der Gesellschafter die gegen seine Gesell- 28 29 30 - 14 - schaft gerichtete Darlehensforderung binnen eines Jahres vor Insolvenzantrag- stellung an einen Dritten abgetreten und die Gesellschaft die Verbindlichkeit durch Zahlung an den Zessionar getilgt hat (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 28 ff). Zwar ist allein der Zessionar Empfänger der Leistung der Gesellschaft. Die im Wege der Abtretung des Rückforderungs- anspruchs bewirkte Drittzahlung an den Zessionar wird aber bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Leistung an den Gesellschafter behandelt (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 31). dd) Noch unter Geltung des früheren Eigenkapitalersatzrechts hat der Bundesgerichtshof zudem in mehreren Einzelentscheidungen eine Einstands- pflicht des Gesellschafters angenommen, obwohl die Finanzierungshilfe formal nicht aus seinem Vermögen, sondern von einem Dritten erbracht worden war. Entscheidend war dabei jeweils, dass die der Gesellschaft zur Verfügung gestell- ten Finanzierungsmittel im wirtschaftlichen Ergebnis aus dem Vermögen ihres Gesellschafters aufgebracht worden waren. Mit Urteil vom 26. Juni 2000 (II ZR 21/99, ZIP 2000, 1489) ging der Bun- desgerichtshof von einer Rückzahlungspflicht (jedenfalls auch) des Gesellschaf- ters aus, der die von der Gesellschaft benötigten Finanzierungsmittel durch ge- meinschaftliche Darlehensaufnahme zusammen mit einem Dritten beschafft und diesen dann - unter interner Freistellung von dessen Rückzahlungspflicht - als Darlehensgeber gegenüber der Gesellschaft eingeschaltet hatte. Der Gesell- schafter war in diesem Fall als Darlehensgeber anzusehen, weil die Finanzie- rungsmittel bei wirtschaftlicher Betrachtung aus dem Vermögen des Gesellschaf- ters aufgebracht wurden, nachdem der Dritte für die Darlehensgewährung einen Ausgleich von dem Gesellschafter verlangen konnte (BGH, Urteil vom 26. Juni 2000, aaO S. 1490). 31 32 - 15 - Mit Urteil vom 28. Februar 2005 (II ZR 103/02, ZIP 2005, 660; vgl. hierzu zustimmend Gehrlein, BB 2005, 848; kritisch Mylich, GmbHR 2005, 1542, 1545 f) entschied der Bundesgerichtshof, dass der Gesellschafter (ebenfalls) den Rechtsfolgen des Eigenkapitalersatzrechts unterliegt, wenn ein von ihm be- herrschtes Unternehmen der Gesellschaft eine Finanzierungshilfe in Form der mietweisen Überlassung eines Betriebsgrundstücks gewährt. Die Besonderheit in diesem Fall bestand darin, dass sich das Betriebsgrundstück zu Beginn im Eigentum des Gesellschafters befand, der es zunächst selbst der Schuldnerin mietweise überlassen hatte. Zu einem späteren Zeitpunkt übertrug er das Grund- stück auf eine von ihm beherrschte Verwaltungs-KG, die der Schuldnerin weiter- hin das Grundstück überließ. Mit weiterem Urteil vom 26. Juni 2006 (II ZR 133/05, ZIP 2006, 2272) ging der Bundesgerichtshof von einer unzulässigen Einlagenrückgewähr an den be- klagten früheren Alleingesellschafter einer Gesellschaft (der späteren Gemein- schuldnerin) aus, der seinen Gesellschaftsanteil und seine gegen die Gesell- schaft gerichtete Darlehensforderung unter gleichzeitiger Abtretung der Forde- rung an einen Dritten verkauft hatte. Den durch diesen Forderungsverkauf be- gründeten Kaufpreisanspruch trat der Beklagte an eine andere GmbH ab, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer er war. Diese GmbH veräußerte die ihr abgetretene Kaufpreisforderung bei gleichzeitiger Abtretung der Forderung an die Gemeinschuldnerin. Die sich daraus ergebende Kaufpreisschuld der Gemein- schuldnerin wurde durch Verrechnung mit ihr gegen die andere GmbH zustehen- den Forderungen getilgt. Der Bundesgerichtshof nahm eine Umgehung der Ei- genkapitalersatzregeln durch die gewählte Vertragskonstruktion und deshalb eine Einstandspflicht des Beklagten an, weil die Gemeinschuldnerin durch den entgeltlichen Erwerb der gegen den Dritten gerichteten Kaufpreisforderung zu- gleich mittelbar das abgetretene Darlehen getilgt habe und dies angesichts der 33 34 - 16 - mit dem Beklagten verbundenen GmbH wie eine Rückzahlung an den Beklagten selbst zu werten sei. 3. Bislang nicht entschieden hat der Bundesgerichtshof die sich im Streit- fall stellende Frage, ob im Fall von Finanzierungshilfen eines verbundenen Un- ternehmens neben dem mit einem Gesellschafter verbundenen Unternehmen auch dieser selbst dem Gesellschafterdarlehensrecht unterliegt und bei Vorlie- gen einer anfechtbaren Rechtshandlung der Gesellschafter (allein oder neben der hilfeleistenden Gesellschaft als Gesamtschuldner) in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115, 116). a) Im Schrifttum wird für Darlehen zwischen verbundenen Unternehmen verbreitet vertreten, dass als Anfechtungsgegner neben dem verbundenen Un- ternehmen auch der Gesellschafter selbst in Betracht kommt, weil ihm bei wirt- schaftlicher Betrachtungsweise die Finanzierungshilfe wie eine eigene zuzurech- nen sei. aa) Nach verbreiteter Ansicht unterliegt im Vertragskonzern ein von einer Schwestergesellschaft gewährtes Darlehen auch im Verhältnis zum herrschen- den Unternehmen dem Gesellschafterdarlehensrecht, weil bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise das herrschende Unternehmen selbst als Darlehensgeber anzusehen sei. Die darlehensgebende Schwestergesellschaft habe regelmäßig kein Interesse an der Finanzierung einer Gesellschaft, an der sie selbst nicht be- teiligt sei. Vielmehr erfolge die Finanzierungshilfe infolge der Beherrschungs- und Gewinnabführungs- oder Eingliederungsverträge des Vertragskonzerns im Inte- resse und auf Rechnung des herrschenden Unternehmens (vgl. Altmeppen/Alt- meppen, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 30 Rn. 49; Saenger/Inhester/Kolmann, GmbHG, 4. Aufl., Anh. zu § 30 Rn. 73; Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl., Anh. § 64 35 36 37 - 17 - Rn. 321; Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 6. Aufl., § 135 Rn. 29 f; Keller, EWiR 2012, 417, 418). Die Trennung der Vermögensmassen und der Haftung der ein- zelnen Konzernunternehmen sei freiwillig über einen Beherrschungs- und Ergeb- nisabführungsvertrag mit Verlustausgleichspflicht aufgehoben. Wegen der damit einhergehenden unbegrenzten Risikoübernahme durch das herrschende Unter- nehmen im Wege der Verlustausgleichspflicht sei eine Rechtslage gegeben, die mit derjenigen bei einem Treuhandverhältnis vergleichbar sei (vgl. Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl., Anh. § 64 Rn. 321 mwN). Die Darlehensgewährung sei bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dem herrschenden Unternehmen zuzurech- nen, mit der Folge, dass die Gesellschafter- und die Darlehensgeberrolle in sei- ner Person zusammenfielen (Saenger/Inhester/Kolmann, GmbHG, 4. Aufl., Anh. zu § 30 Rn. 73). Gegner des Anfechtungsprozesses sei daher das herrschende Unternehmen. bb) Teilweise wird vertreten, dass auch außerhalb eines Vertragskonzerns eine von einer Schwestergesellschaft gewährte Finanzierungshilfe dem Gesell- schafter wirtschaftlich zuzurechnen sei, der an der darlehensnehmenden und (maßgeblich) an der darlehensgebenden Gesellschaft beteiligt sei. Eine Finan- zierungshilfe für eine Schwestergesellschaft erfolge allein mit Rücksicht auf die Beteiligung des herrschenden Unternehmens an der darlehens- oder sicherungs- nehmenden Gesellschaft. Bei wirtschaftlicher Betrachtung stehe der Fall, in wel- chem eine abhängige Gesellschaft auf Weisung und im Interesse des herrschen- den Unternehmens eine Finanzierungshilfe gebe, einer Finanzierungshilfe durch das herrschende Unternehmen selbst gleich (vgl. HK-InsO/Kleindiek, 11. Aufl., § 39 Rn. 53; Saenger/Inhester/Kolmann, GmbHG, 4. Aufl., Anh. zu § 30 Rn. 73; Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 30 Rn. 53 f). b) Der Senat kann dahinstehen lassen, ob ein Rückgewähr- oder Erstat- tungsanspruch nach § 143 InsO im Fall eines Vertragskonzerns auch gegen die 38 39 - 18 - Muttergesellschaft, die selbst keine Finanzierungsleistung erbracht hat, geltend gemacht werden kann. Denn die Voraussetzungen eines Vertragskonzerns lie- gen im Streitfall nicht vor. Andere Gründe, aus denen der Anfechtungstatbestand des § 135 InsO gegenüber den Beklagten, die selbst aus ihrem Vermögen keine Finanzierungshilfe aufgebracht haben, aber (möglicherweise) maßgeblich an der sicherungsgebenden A. A. GmbH beteiligt sind, erfüllt sein könnte, be- stehen nicht. aa) Allein aus der Möglichkeit des Gesellschafters, aufgrund seiner maß- geblichen Beteiligung Einfluss auf die Entscheidungen der hilfeleistenden GmbH nehmen zu können, folgt nicht, dass ihm die Finanzierungshilfe bei wirtschaftli- cher Betrachtung wie eine eigene zuzurechnen ist. Ein von der hilfeleistenden Gesellschaft gewährtes Darlehen stammt aus dem Gesellschaftsvermögen und - wegen der Trennung der Vermögensmassen - nicht aus dem Vermögen ihrer Gesellschafter. Eine von der hilfeleistenden Gesellschaft gewährte Sicherung für eine Darlehensverbindlichkeit einer anderen Gesellschaft, verpflichtet nur die Ge- sellschaft, wegen § 13 Abs. 2 GmbHG aber nicht deren Gesellschafter. Die Rechtslage ist hier nicht vergleichbar mit derjenigen in den bislang vom Bundes- gerichtshof entschiedenen Fällen, bei denen die Finanzierungshilfe ursprünglich aus dem Vermögen des Gesellschafters stammte und zu einem späteren Zeit- punkt auf einen Dritten übertragen wird oder das Darlehen durch einen Dritten gewährt wird, der für Rechnung des Gesellschafters - vergleichbar einem Treu- händer - handelt, mit der Folge, dass dem Gesellschafter das Darlehen bei wirt- schaftlicher Betrachtungsweise zugerechnet werden kann. bb) Dies schließt es nicht aus, dass im konkreten Einzelfall eine Inan- spruchnahme auch des maßgeblich an der hilfeleistenden GmbH beteiligten Ge- sellschafters in Betracht kommen kann, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Inanspruchnahme des Gesellschafters als einem Darlehensgeber 40 41 - 19 - gleichstehend rechtfertigen. Derartige besondere Umstände sind hier nicht vor- getragen und werden von der Revision auch nicht aufgezeigt. Es kann daher of- fen bleiben, welche Anforderungen an solche besonderen Umstände zu stellen sind, insbesondere ob solche besonderen Umstände etwa dann vorliegen, wenn das Darlehen oder die Finanzierungshilfe von einer eigens zum Zweck der Dar- lehensvergabe gegründeten, schwach kapitalisierten Schwestergesellschaft oder einer im faktisch nicht erreichbaren Ausland beheimateten Schwestergesell- schaft gewährt wird und auf diesem Weg von vornherein eine Inanspruchnahme der darlehensgebenden Schwestergesellschaft im Wege der Insolvenzanfech- tung nach § 135 InsO ausgeschlossen wird (vgl. Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl., Anh. § 64 Rn. 341). Schoppmeyer Schultz Selbmann Harms Kunnes Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 19.01.2023 - 22 O 214/22 - OLG Köln, Entscheidung vom 28.08.2023 - 2 U 15/23 - - 20 - IX ZR 173/23 Verkündet am: 19. September 2024 Kluckow, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle