2 StR 179/24

ECLI:DE:BGH:2024:250924B2STR179.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 179/24 vom 25. September 2024 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 25. Sep- tember 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Aachen vom 18. Dezember 2023 aufgehoben; jedoch blei- ben die Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Vollstre- ckung der Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsfor- mel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte spä- testens seit 2021 im Keller seines Wohnhauses eine Cannabisplantage. Am 1 2 - 3 - 25. März 2022 wurden dort zehn noch nicht erntereife Cannabispflanzen sicher- gestellt. Äste und Blattwerk dieser Pflanzen wiesen ein Gesamtgewicht von 997,9 Gramm mit mindestens 55,30 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) auf. Bei ungestörtem Wachstum dieser Pflanzen wäre ein Ertrag von jedenfalls 500 Gramm Blütenmaterial mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 69 Gramm THC zu erwarten gewesen. Der Angeklagte verfügte am 25. März 2022 zudem in seinen Wohnräumen über 270,5 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffanteil von mindestens 37,3 Gramm THC. Die in dieser Menge enthaltenen 140 Gramm Marihuanablüten waren für den Eigenkonsum (56 Gramm) und den gewinnbrin- genden Weiterverkauf (84 Gramm) bestimmt; das restliche Pflanzenmaterial sollte entsorgt werden. Der Angeklagte lagerte das sichergestellte Marihuana auch im Arbeitszimmer seiner Wohnung, in dem er in einer Ecke unter anderem eine funktionsfähige Schreckschuss-/Reizstoffpistole mit der zugehörigen Muni- tion und ein Reizstoffsprühgerät verwahrte. Diese beiden Gegenstände dienten ihm zumindest auch zum Schutz vor unberechtigtem Zugriff Dritter auf die Dro- gen. 2. Der Schuldspruch hat keinen Bestand, weil das Landgericht den Ange- klagten für seinen Umgang mit Marihuana – entsprechend der zum Urteilszeit- punkt geltenden Rechtslage – nach dem Betäubungsmittelgesetz verurteilt hat. Am 1. April 2024 ist jedoch das Gesetz zum Umgang mit Konsumcannabis (Kon- sumcannabisgesetz - KCanG) vom 27. März 2024 in Kraft getreten (BGBl. 2024 I Nr. 109). Danach bestimmt sich die Strafbarkeit von Taten, die Marihuana und damit Cannabis im Sinne von § 1 Nr. 4 KCanG zum Gegenstand haben, nicht mehr nach dem Betäubungsmittelgesetz, sondern nach dem Konsumcannabis- gesetz. Diese Rechtsänderung hat der Senat gemäß § 2 Abs. 3 StGB in Verbin- dung mit § 354a StPO grundsätzlich zu berücksichtigen. In der hier gegebenen Konstellation scheidet eine Änderung des Schuldspruchs entsprechend § 354 Abs. 1 StPO allerdings aus, weil der Senat nicht entscheiden kann, ob die bei der 3 - 4 - Tat oder die nunmehr geltende Rechtslage milder im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB ist. a) Das mildere von zwei Gesetzen ist dasjenige, welches anhand des kon- kreten Falls nach einem Gesamtvergleich des früher und des derzeit geltenden Strafrechts das dem Angeklagten günstigere Ergebnis zulässt (BGH, Urteil vom 8. August 2022 – 5 StR 372/21, BGHSt 67, 130, 131 f. mwN). Hängt die Beurtei- lung des im Einzelfall milderen Rechts davon ab, ob die Möglichkeit einer Straf- rahmenverschiebung genutzt, etwa ein gesetzlich geregelter besonders oder minder schwerer Fall angenommen wird, obliegt die Bewertung grundsätzlich dem Tatgericht, sofern eine abweichende Würdigung nicht sicher auszuschlie- ßen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2024 – 3 StR 154/24, Rn. 5 mwN). b) Gemessen an diesen Grundsätzen lässt sich hier nicht abschließend bestimmen, welche Rechtslage die mildere ist. aa) Das Landgericht hat die Tat des Angeklagten als bewaffnetes Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG bewer- tet und einen minder schweren Fall des § 30a Abs. 3 BtMG angenommen. Einen minder schweren Fall des § 29a Abs. 2 BtMG hat die Strafkammer verneint und unter Beachtung der Sperrwirkung der höheren Mindeststrafe dieses Tatbe- stands einen Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe zu- grunde gelegt. Nunmehr käme – neben den tateinheitlich verwirklichten Tatbe- ständen des Anbaus und des Besitzes (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KCanG) – eine Strafbarkeit wegen bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis in Betracht, das mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren, in minder schweren Fällen mit Frei- heitstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren zu ahnden ist (§ 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4 Nr. 4 KCanG). Die Tat bezog sich auch – was Tatbestandsvoraussetzung 4 5 6 - 5 - des bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis (§ 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG) ist – auf eine nicht geringe Menge an Cannabis (zum Grenzwert für THC nach dem seit dem 1. April 2024 geltenden Recht vgl. BGH, Beschluss vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24, NJW 2024, 1968, 1969 Rn. 7 ff.). bb) Der konkret anzuwendende Strafrahmen nach § 34 Abs. 4 KCanG ist nicht ohne Weiteres günstiger als der vom Landgericht herangezogene der § 30a Abs. 3, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Denn § 34 Abs. 4 KCanG lässt beim bewaffne- ten Handeltreiben mit Cannabis im Vergleich zu § 30a BtMG nur dann geringere Strafen zu, wenn die Regelungen für den Qualifikationstatbestand und die minder schweren Fälle direkt miteinander verglichen werden. Allerdings ist es eine vom Tatgericht zu entscheidende Wertungsfrage, ob ein minder schwerer Fall des be- waffneten Handeltreibens mit Cannabis vorliegt. Allein daraus, dass das Landge- richt einen minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln angenommen hat, kann nicht der sichere Schluss gezogen werden, dass es auch zu einem minder schweren Fall des § 34 Abs. 4 KCanG gelangt wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 10. September 2024 – 5 StR 303/24, Rn. 5), zumal eine strafmildernde Berücksichtigung der im Vergleich zu anderen Drogen minderen Gefährlichkeit von Cannabis („weiche Droge“) nicht mehr statthaft ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2024 – 6 StR 116/24, Rn. 5). 3. Die Aufhebung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung des Straf- ausspruchs. Die jeweiligen Feststellungen werden von der aufgrund der Geset- zesänderung notwendigen Aufhebung des Urteils nicht berührt und können be- stehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO); sie können um solche ergänzt werden, die den bisher getroffenen nicht widersprechen. 7 8 - 6 - 4. Der Senat hat von der vom Generalbundesanwalt beantragten Be- schränkung des Anklagevorwurfs gemäß § 154a Abs. 2 StPO, die der General- bundesanwalt mit einem Antrag auf Änderung des Schuldspruchs verbunden hat, abgesehen, da er den Schuldspruch nicht geändert, sondern das Urteil des Land- gerichts aufgehoben hat. Menges Appl RiBGH Meyberg ist wegen Urlaubs gehindert zu un- terschreiben. Menges Zimmermann Herold Vorinstanz: Landgericht Aachen, 18.12.2023 - 63 KLs-504 Js 722/22-20/23 9