4 StR 309/24

ECLI:DE:BGH:2024:221024B4STR309.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 309/24 vom 22. Oktober 2024 in der Strafsache gegen wegen Herstellens kinderpornographischer Schriften u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2. auf dessen Antrag – am 22. Oktober 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO be- schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Kaiserslautern vom 15. April 2024 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Herstellens jugendpornographischer Schriften in Tat- einheit mit Besitz kinderpornographischer Inhalte, des Herstellens kinderpornographischer Schriften in Tatein- heit mit öffentlichem Zugänglichmachen kinderporno- graphischer Schriften, der Verletzung des höchstpersön- lichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen sowie des Zugänglichmachens kinderpornographischer Inhalte in 21 Fällen, jeweils in Tateinheit mit Besitz kinderporno- graphischer Inhalte, schuldig ist; b) aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Besitzes kin- derpornographischer Inhalte (Fall II. 4 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist; die dortige Einzelstrafe entfällt; c) im Strafausspruch dahin geändert, dass die Einzelstrafe im Fall II. 17 der Urteilsgründe auf ein Jahr Freiheitsstrafe herabgesetzt wird. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Herstellens einer jugend- pornographischen Schrift (Fall II. 1 der Urteilsgründe), Herstellens einer kinder- pornographischen Schrift in Tateinheit mit öffentlichem Zugänglichmachen einer kinderpornographischen Schrift (Fall II. 2 der Urteilsgründe), Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen (Fall II. 3 der Urteils- gründe), Besitzes kinderpornographischer Inhalte (Fall II. 4 der Urteilsgründe) sowie Zugänglichmachens kinderpornographischer Inhalte an eine andere Per- son in 21 „tatmehrheitlichen“ Fällen (Fälle II. 5 bis II. 25 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg und ist im Übrigen unbe- gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen wurden am 14. Juli 2021 im Zimmer des Ange- klagten in der mütterlichen Wohnung mehrere von ihm verwahrte Datenträger mit 16.944 Bild- und 1.595 Videodateien kinderpornographischen Inhalts aufge- funden und sichergestellt. Zu diesem Zeitpunkt verfügte der Angeklagte zudem über 3.173 Bild- und 2.645 Videodateien solchen Inhalts, die er zuvor im Speicher seines Mobiltelefons Samsung Galaxy S 21 abgelegt hatte. Dieses konnte erst am 29. März 2022 nach Herausgabe durch den Angeklagten sichergestellt werden. Auf einem der im Rahmen der Wohnungsdurchsuchung aufgefundenen 1 2 - 4 - Datenträger befand sich die vom Angeklagten am 15. August 2020 hergestellte Videoaufnahme eines Jugendlichen beim Masturbieren (Fall II. 1 der Urteilsgründe). Einen Tag später – am 16. August 2020 – hatte er mit seinem Mobiltelefon Samsung Galaxy S 10 sechs Bilddateien von dem unbekleideten Penis eines unter 14 Jahre alten Jungen angefertigt und auf einer dem Austausch kinderpornographischer Inhalte dienenden Plattform im Darknet einer un- bestimmten Vielzahl von anderen Nutzern zum Betrachten und Herunterladen bereitgestellt (Fall II. 2 der Urteilsgründe). Mit dem erst Ende März 2022 sichergestellten Mobiltelefon hatte der Angeklagte seit dem 15. Oktober 2021 bis zur Herausgabe des Geräts an 21 verschiedene Personen Bild- und Video- dateien mit kinderpornographischem Inhalt in Einzelchats auf einer für diesen Zweck eingerichteten Tauschbörse über die Messenger-App Telegram versandt (Fälle II. 5 bis II. 25 der Urteilsgründe). Das Landgericht hat den Besitz sämtlicher Datenträger als eine selbst- ständige Tat gewertet (Fall II. 4 der Urteilsgründe), die (auch) zu dem Her- stellungsvorgang der jugendpornographischen Schrift im Fall II. 1 der Urteils- gründe und zu den 21 Handlungen des Zugänglichmachens kinderporno- graphischer Inhalte (Fälle II. 5 bis II. 25 der Urteilsgründe) in Tatmehrheit steht. 2. Das Urteil hält hinsichtlich der konkurrenzrechtlichen Bewertung der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Schuldspruch in den Fällen II. 1 und II. 5 bis II. 25 der Urteilsgründe bedarf insoweit der Änderung, als der Angeklagte in diesen Fällen in weiterer Tateinheit des Besitzes kinderpornographischer Inhalte schuldig ist. Die tatmehrheitliche Verurteilung wegen Besitzes kinderpornographischer Inhalte (Fall II. 4 der Urteilsgründe) hat demgegenüber zu entfallen. 3 4 5 - 5 - a) Der zeitgleiche Besitz von einer anderen Person zugänglich gemachten und darüberhinausgehenden kinderpornographischen Inhalten verknüpft den Besitz kinderpornographischer Inhalte mit jeder Handlung des Zugänglich- machens zu einer einheitlichen Tat. Zwar verdrängt diese prinzipiell härter bestrafte Begehungsweise (§ 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB) grundsätzlich diejenige des Besitzes solcher Inhalte gemäß § 184b Abs. 3 StGB als subsidiären Auffang- tatbestand. Dies betrifft jedoch ausschließlich den Zeitraum der Zugänglich- machung und zudem nur die zugänglich gemachten Dateien. Geht der Besitz in zeitlicher und quantitativer Hinsicht über den – für das Zugänglichmachen erfor- derlichen – Besitz hinaus, tritt das Dauerdelikt des Besitzes tateinheitlich neben das jeweilige Verbreitungsdelikt. Dabei liegt dem Besitz mehrerer kinderporno- graphischer Inhalte ein einheitlicher Verstoß gegen § 184b Abs. 3 StGB zu Grunde. Bei gleichzeitigem Besitz von einer anderen Person zugänglich ge- machten kinderpornographischen Inhalten – hier in den Fällen II. 5 bis II. 25 der Urteilsgründe – und weiterem, darüberhinausgehend gespeicherten Material bleibt danach kein Raum für eine tatmehrheitliche Verurteilung (vgl. BGH, Be- schluss vom 25. Januar 2022 – 1 StR 424/21 Rn. 6; Beschluss vom 15. Januar 2020 – 2 StR 321/19 Rn. 19; Beschluss vom 14. Juni 2018 – 3 StR 180/18 Rn. 15). b) Die gleiche konkurrenzrechtliche Erwägung gilt im Fall II. 1 der Urteils- gründe. Der „überdauernde“ Besitz der am 15. August 2020 hergestellten Video- aufnahme jugendpornographischen Inhalts (§ 184c Abs. 3 Var. 3 StGB aF) wird zunächst – für den Zeitpunkt der Herstellung – durch die einem höheren Strafmaß unterfallende Tatvariante des Herstellens (§ 184c Abs. 1 Nr. 3 StGB aF) als subsidär verdrängt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 2024 – 1 StR 101/24 Rn. 5; Beschluss vom 28. Juni 2023 – 3 StR 123/23 Rn. 15; Beschluss vom 31. März 2021 – 4 StR 48/21 Rn. 6). Hingegen wird der zeitlich nachfolgende Besitz dieses 6 7 - 6 - selbst hergestellten Videos für die konkurrenzrechtliche Einordnung vorliegend wieder relevant. Denn er überschneidet sich jedenfalls am Tag der Wohnungs- durchsuchung mit dem Besitz an sämtlichen inkriminierten Dateien kinderporno- graphischen Inhalts, die der Angeklagte damals verwahrte (Fall II. 4 der Urteilsgründe). Wegen dieser Teilidentität der Ausführungshandlungen ist der Besitz der kinderpornographischen Inhalte nicht tatmehrheitlich zum Her- stellungsakt der jugendpornographischen Schrift (Fall II. 1 der Urteilsgründe) zu ahnden (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 2024 – 1 StR 101/24 Rn. 5; Beschluss vom 16. Juli 2020 – 4 StR 110/20 Rn. 5). c) Im Übrigen verbleibt es bei der tatmehrheitlichen Verurteilung in den Fällen II. 1 und II. 2 sowie in den Fällen II. 5 bis II. 25 der Urteilsgründe. Aus den Feststellungen ergibt sich zwar, dass der Angeklagte die in 21 Einzelchats versandten Dateien noch am 29. März 2022 mit weiteren kinderpornogra- phischen Inhalten auf seinem Mobiltelefon gespeichert hatte. Auch besaß er bei Herstellung der kinderpornographischen Bilddateien am 16. August 2020 (Fall II. 2 der Urteilsgründe) bereits das am Vortag hergestellte jugendpornographische Video (Fall II. 1 der Urteilsgründe). Der durchgehende Besitz ist aber nicht in der Lage, mehrere selbstständige Herstellungs- bzw. Verbreitungstaten zu verklam- mern; denn der Tatbestand des Besitzes bleibt in seinem strafrechtlichen Unwert, wie er in der Strafandrohung zum Ausdruck kommt, hinter demjenigen der Herstellung und Verbreitung zurück (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2024 – 4 StR 132/24 Rn. 4 [Herstellen]; Beschluss vom 29. November 2023 – 3 StR 301/23 Rn. 5 [Herstellen]; Beschluss vom 14. Juni 2018 – 3 StR 180/18 Rn. 21 [Verbreiten]). Eine Verklammerung der Herstellung des jugendpornographischen Videos (Fall II. 1 der Urteilsgründe) mit den 21 Fällen des Zugänglichmachens kinderpornographischer Inhalte (Fälle II. 5 bis II. 25 der Urteilsgründe) kommt 8 - 7 - nicht in Betracht, weil der Dauerbesitz an der selbst hergestellten jugendporno- graphischen Videoaufnahme mit der Sicherstellung am 14. Juli 2021 endete, während es erst im Anschluss daran zu den Handlungen des Zugänglich- machens kinderpornographischer Inhalte kam. 3. Der Senat ändert in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch wie aus der Beschlussformel ersichtlich. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 4. Die im Fall II. 4 der Urteilsgründe erkannte Einzelstrafe von zwei Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe entfällt. Die in den Fällen II. 1 und II. 5 bis II. 25 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen können dagegen – mit Ausnahme des Falls II. 17 der Urteilsgründe – bestehen bleiben. a) Die für Fall II. 17 der Urteilsgründe verhängte Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten ist auf ein Jahr herabzusetzen (§ 354 Abs. 1 StPO analog). Es ist dem Landgericht bei der Festsetzung dieser Einzelstrafe ein Fehler bei der von ihm an sich rechtsfehlerfrei gewählten Abstufung unterlaufen, soweit es in den vergleichbaren Fällen II. 20 und II. 22 der Urteilsgründe, in denen sich die Versendung lediglich auf sogenannte „Posing-Bilder“ bezog, Einzel- strafen von einem Jahr verhängt hat. b) Dadurch, dass in den Fällen II. 1 und II. 5 bis II. 25 der Urteilsgründe der jeweils in weiterer Tateinheit verwirklichte Besitz kinderpornographischer In- halte unberücksichtigt geblieben ist, ergibt sich keine Beschwer des Angeklagten. Soweit das Landgericht in den Fällen II. 5 bis II. 25 der Urteilsgründe die Strafe § 184b Abs. 1 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung entnommen hat, ist der Strafrahmen inzwischen durch Gesetz vom 24. Juni 2024 (BGBl. 2024 I Nr. 213) 9 10 11 12 - 8 - mit Wirkung zum 28. Juni 2024 herabgesetzt worden, so dass das Revisionsge- richt diese Fassung gemäß § 2 Abs. 3 StGB i.V.m. § 354a StPO zur Anwendung zu bringen hat. Der Senat kann aber ausschließen, dass das Landgericht in Kenntnis des milderen Strafrahmens niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte. Es hat nämlich im Wissen um die Gesetzgebungsdebatte zur Anpassung der Min- deststrafen des § 184b Abs. 1 und 3 StGB bereits geprüft, ob die Taten unter Zugrundelegung eines – seinerzeit noch hypothetischen – milderen Strafrah- mens anders als geschehen zu bestrafen wären, und dies in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2024 – 2 StR 147/24 Rn. 6). 5. Die festgesetzte Gesamtstrafe hat trotz des Wegfalls der Einsatzstrafe (Fall II. 4 der Urteilsgründe) Bestand. Eine abweichende Bewertung der Konkur- renzen wirkt sich regelmäßig nicht auf den Unrechts- und Schuldgehalt aus (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2024 – 6 StR 600/23 Rn. 4; Be- schluss vom 4. Januar 2024 – 5 StR 497/23 Rn. 8; Beschluss vom 13. Juni 2023 – 3 StR 120/23 Rn. 19; jew. mwN). Diesem Grundsatz folgend vermag der Senat – auch unter Berücksichtigung der geringfügigen Abänderung der Einzelstrafe im Fall II. 17 der Urteilsgründe – angesichts der 18 rechtsfehlerfrei bemessenen Ein- zelstrafen von jeweils einem Jahr und drei Monaten Freiheitsstrafe sowie der wei- teren sechs Einzelstrafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe auszuschließen, dass das Landgericht bei zutreffender Würdigung der Konkur- renzen auf eine niedrigere Gesamtstrafe erkannt hätte. 13 - 9 - 6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 4 StPO; der geringe Teil- erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch sein Rechtsmittel veranlassten Kosten und Auslagen freizustellen. Quentin Maatsch Scheuß Marks Tschakert Vorinstanz: Landgericht Kaiserslautern, 15.04.2024 - 4 KLs 6018 Js 23289/22 14