5 StR 375/24

ECLI:DE:BGH:2024:181124B5STR375.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 375/24 vom 18. November 2024 in der Strafsache gegen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. November 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin I vom 30. Januar 2024 im Strafausspruch mit den zugehö- rigen Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Verun- treuens von Arbeitsentgelt in 49 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt und angeordnet, dass hiervon zwei Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der auf eine Formalrüge und sachlich-rechtliche Beanstandungen gestützten Revision. Diese erzielt mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg und ist im Übri- gen unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - 1. Nach den Feststellungen beschäftigte der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer der A. gesellschaft mbH (folgend: A. GmbH) von März 2015 bis zum März 2019 eine Vielzahl von Arbeitnehmern in Vollzeit, die entweder nicht oder nur mit einer Teilzeitbeschäftigung zur Sozialversicherung angemeldet waren. Die A. GmbH führte als reines Lohnleistungsunternehmen (ohne Einsatz eigener Arbeitsmaterialien- und mittel) überwiegend für gewerbli- che Bauherren arbeitsintensive Rohbauarbeiten aus. Der Angeklagte zahlte den für die A. GmbH tätigen Arbeitnehmern den vollständigen Arbeitslohn oder den sich zum angemeldeten Entgeltteil ergebenden Differenzbetrag bar aus. Im Tat- zeitraum unterließ er es in 49 Fällen, die jeweils zu entrichtenden Arbeitgeberan- teile zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 427.601,29 Euro bis zum Fälligkeitszeitpunkt der zuständigen Einzugsstelle anzumelden, so dass diese auch nicht eingefordert wurden. Hierauf kam es ihm an. Zugleich unterließ er es absichtlich, die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Höhe von insge- samt 450.365,31 Euro zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt abzuführen, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre. 2. Die verfahrensrechtliche Beanstandung erweist sich als unzulässig im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. 3. Die auf die Sachrüge veranlasste Nachprüfung des Urteils führt zur Auf- hebung des Strafausspruchs, da das Landgericht den Schuldumfang nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat. a) Im Ausgangspunkt rechtlich nicht zu beanstanden ist die Ermittlung des Schwarzlohns anhand einer branchenüblichen Nettolohnquote. Da nur vereinzelt Unterlagen (Stundenaufzeichnungen, Bautagebücher) vorhanden waren und auch insoweit eine Zuordnung zu bestimmten Arbeitnehmern zumeist unmöglich war, hat die Strafkammer den Anteil der Nettoschwarzlöhne als Ausgangspunkt 2 3 4 5 - 4 - der Bestimmung des Beitragsschadens gemäß § 266a StGB nach der vom Bun- desgerichtshof in ständiger Rechtsprechung für die lohnintensive Baubranche anerkannten Zwei-Drittel-Methode geschätzt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Februar 2013 – 1 StR 577/12 Rn. 55; vom 10. November 2009 – 1 StR 283/09, BGHR AO § 370 Abs. 1 Steuerschätzung 4). Lediglich für die Monate November und Dezember 2015 hat sie eine einzelfallbezogene Berechnung vorgenommen, da insoweit eine ausreichende Tatsachenbasis vorhanden war. b) Allerdings erweist sich die Ermittlung der vorenthaltenen Beiträge zur Sozialversicherung auf vorgenannter Grundlage in allen Fällen als rechtsfehler- haft. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Zuschrift insoweit ausgeführt: Nach dieser Rechtsprechung obliegt es dem Tatgericht, die ge- schuldeten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge – für die je- weiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert – nach Anzahl, Beschäf- tigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des Bei- tragssatzes der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen, weil die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Ar- beitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Kranken- kassen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Ren- ten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung zu berechnen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2018 – 1 StR 444/18, Rn. 21; Beschluss vom 11. Januar 2022 – 2 StR 460/20, Rn. 7). Sind solche Feststellungen im Einzelfall nicht möglich, kann die Höhe der vorenthaltenen Beiträge auf Grundlage der tatsächlichen Umstände geschätzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezem- ber 2018 – 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 73; Beschlüsse vom 10. November 2009 – 1 StR 283/09, juris Rn. 21; und vom 8. Juni 2011 – 1 StR 213/11). Allerdings genügt es auch in die- sem Fall nicht, die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge lediglich der Höhe nach anzugeben. Vielmehr müssen die Ur- teilsgründe die Berechnungsgrundlagen und Berechnungen im Einzelnen wiedergeben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Okto- ber 2017 – 1 StR 310/16, Rn. 16; und vom 5. Juli 2018 – 1 StR 111/18, Rn. 12). 6 - 5 - Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht ausrei- chend gerecht. Zwar bestehen gegen die vom Landgericht vor- genommene Schätzung keine rechtlichen Bedenken. Jedoch er- weist sich die Berechnung der vorenthaltenen Sozialversiche- rungsbeiträge – aufgeschlüsselt nach Arbeitgeber- und Arbeit- nehmeranteilen – als lückenhaft. Die Wirtschaftsstrafkammer hat zu diesem Zweck die von ihr auf Basis des Faktors der Deut- schen Rentenversicherung Bund auf Bruttolöhne hochgerechne- ten Nettolöhne zugrunde gelegt (UA S. 22) und ausgehend von den so ermittelten fiktiven Bruttolöhnen im Anschluss die in den jeweiligen Monaten vorenthaltenen Arbeitnehmer- und Arbeitge- beranteile zur Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- und Rentenversi- cherung errechnet (UA S. 24). Welche Beitragssätze sie dabei letztlich ihrer Berechnung zugrunde gelegt hat, führen die Urteils- gründe aber nicht aus. Sie beschränken sich allein auf die Be- nennung der zuständigen Krankenkasse (UA S. 6). Darüber hin- aus hat das Landgericht in den Fällen 9 und 10 der Urteilsgründe, in denen es abweichend von den übrigen Fällen den Umfang der in den Monaten November und Dezember 2015 in Schwarzarbeit geleisteten Arbeitsstunden einzelfallbezogen zu errechnen ver- mochte (UA S. 24), die ermittelten Arbeitsstunden und die hierfür gewährten Entgelte nicht wiedergegeben, die es zum Ausgangs- punkt seiner Lohnberechnung gemacht hat. Das wäre indessen ebenso erforderlich gewesen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. No- vember 2021 – 5 StR 211/20, Rn. 10). Somit ist die Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge anhand der nur unzureichend getroffenen Urteilsfeststellungen einer vollumfäng- lichen revisionsrechtlichen Nachprüfung entzogen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2017 – 1 StR 310/16, Rn. 19). Dem verschließt sich der Senat nicht. 4. Die aufgezeigten Rechtsfehler haben, dem Antrag des Generalbundes- anwalts entsprechend, die Aufhebung des Strafausspruchs mit den zugehörigen Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbei- träge zur Folge. Der Senat kann wegen der fehlenden revisionsgerichtlichen 7 8 - 6 - Nachprüfbarkeit nicht ausschließen, dass die Strafkammer einen zu hohen Scha- den und damit einen zu großen Schuldumfang der Strafzumessung zugrunde gelegt hat und, dass das Urteil hierauf beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Der Schuldspruch ist von den rechtlichen Mängeln nicht betroffen, da nach den – insoweit rechtsfehlerfreien – Urteilsgründen feststeht, dass in jedem Bei- tragsmonat Beiträge zur Sozialversicherung vorenthalten wurden. Die rechtsfehlerfrei begründete Kompensationsentscheidung bleibt von der Aufhebung des Strafausspruchs unberührt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Februar 2023 – 2 StR 4/23 Rn. 16; vom 16. August 2018 – 5 StR 348/18 Rn. 8). Gericke Mosbacher Resch von Häfen Werner Vorinstanz: Landgericht Berlin I, 30.01.2024 - (519 KLs) 246 Js 33/18 (6/21) 9 10