1 StR 62/24

ECLI:DE:BGH:2024:171224B1STR62.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 62/24 vom 17. Dezember 2024 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 17. Dezember 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354a StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Stuttgart vom 2. November 2023 aufgehoben; aufrecht erhalten bleiben jedoch die Feststellungen zu den Tatgesche- hen, zur Schuldfähigkeit des Angeklagten und zur Erlangung von Taterträgen mit Ausnahme der Feststellungen zur Höhe des im Fall II. 3. der Urteilsgründe für die Tat Erlangten. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beilhilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen (Fälle II. 1. - 4. der Urteilsgründe) und wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen (Fälle II. 5. und 6. der Urteils- gründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat ferner die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 1 - 3 - 24.775 € angeordnet. Der Angeklagte wendet sich mit der auf die Rüge der Ver- letzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision gegen seine Ver- urteilung. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Den Verfahrensbeanstandungen bleibt aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen der Erfolg versagt. 2. Auf die Sachrüge ist die Verurteilung des Angeklagten aufzuheben. Zwar lässt das Urteil nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht keinen Rechtsfehler erkennen. Jedoch ist am 1. April 2024 das Gesetz zum Umgang mit Konsumcannabis vom 27. März 2024 (BGBl. I Nr. 109; KCanG) in Kraft getreten. In der gegebenen Konstellation kann der Senat jedoch nicht entscheiden, ob die bei der Tat oder die nunmehr geltende Rechtslage milder im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB und daher anzuwenden ist (§ 354a StPO). a) Da der Umgang mit Konsumcannabis nunmehr abschließend im Kon- sumcannabisgesetz geregelt ist, sind damit im Zusammenhang stehende Taten allein nach § 34 KCanG zu bewerten, wenn dieses sich gemäß § 2 Abs. 3 StGB als das mildere Gesetz erweist. Das mildere von zwei Gesetzen ist dasjenige, das anhand des konkreten Falls nach einem Gesamtvergleich des früher und des derzeit geltenden Strafrechts das dem Angeklagten günstigere Ergebnis zulässt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Oktober 2024 – 1 StR 382/24 Rn. 3 und vom 28. Mai 2024 – 3 StR 154/24 Rn. 5). Hängt die Beurteilung des im Einzelfall mil- deren Rechts davon ab, ob die Möglichkeit einer Strafrahmenverschiebung ge- nutzt, etwa ein gesetzlich geregelter besonders oder minder schwerer Fall ange- nommen wird, obliegt die Bewertung grundsätzlich dem Tatgericht, sofern eine abweichende Würdigung nicht sicher auszuschließen ist (BGH, Beschlüsse vom 2 3 4 - 4 - 12. Juni 2024 – 3 StR 108/24 Rn. 6; vom 11. Juni 2024 – 3 StR 159/24 Rn. 10 und vom 28. Mai 2024 – 3 StR 154/24 Rn. 5). b) Daran gemessen lässt sich im Revisionsverfahren nicht abschließend bestimmen, welche Rechtslage die mildere ist. aa) Das Landgericht hat die Taten des Angeklagten in den Fällen II. 1. - 4. der Urteilsgründe als Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, §§ 27, 52, 53 StGB gewertet. Es hat insoweit jeweils unter Verbrauch des vertyp- ten Milderungsgrunds des § 27 StGB minder schwere Fälle angenommen und den Strafrahmen des § 30 Abs. 2 BtMG zugrunde gelegt, der Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren vorsieht. In den Fällen II. 5. und II. 6. der Urteils- gründe hat es jeweils eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Beihilfe zum Han- deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, §§ 27, 53 StGB angenommen, die Voraussetzungen für minder schwere Fälle – wiederum unter Verbrauch des vertypten Milderungsgrunds der Beihilfe – als erfüllt angesehen und den Strafrahmen § 29a Abs. 2 BtMG entnom- men mit Freiheitsstrafe gleichfalls von drei Monaten bis zu fünf Jahren. bb) Den Wertungen des Landgerichts folgend, käme nunmehr in den Fäl- len II. 1. - 6. der Urteilsgründe jeweils eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Han- deltreiben mit Cannabis (§ 1 Nr. 4 und Nr. 8 KCanG) nach § 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG, § 27 StGB in Betracht. Eine Strafbarkeit wegen tat- einheitlicher Beihilfe zur Einfuhr von Cannabis ginge als rechtlich unselbständiger Teilakt hierin auf (vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. Oktober 2024 – 1 StR 235/24 Rn. 6 f. mwN; vom 16. Juli 2024 – 5 StR 296/24 Rn. 5 ff. und vom 22. Mai 2024 5 6 7 - 5 - – 2 StR 41/24 Rn. 10; anders für täterschaftliche Einfuhr von Cannabis in Tatein- heit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis: BGH, Beschluss vom 18. Juli 2024 – 5 StR 623/23 Rn. 25). Dass sich die Taten jeweils auf Cannabis in nicht geringer Menge bezogen, stellte lediglich ein Regelbeispiel für einen be- sonders schweren Fall dar (§ 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG), der im Schuld- spruch keinen Ausdruck fände (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. November 2024 – 1 StR 306/24 Rn. 7; vom 30. Oktober 2024 – 1 StR 235/24 Rn. 7 und vom 28. August 2024 – 4 StR 480/23 Rn. 6). Der Strafrahmen des § 34 Abs. 3 Satz 1 KCanG sähe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren vor. cc) Ausgehend von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen kommt jedoch auch in Betracht, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bzw. zum Bandenhandel mit Canna- bis, jeweils in sechs Fällen, schuldig ist. (1) Wesentliches Merkmal einer Bande ist die auf eine gewisse Dauer an- gelegte Verbindung von mindestens drei Personen zur gemeinsamen Deliktsbe- gehung. Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich allein nach der delik- tischen Vereinbarung, der so genannten Bandenabrede. Die Begründung der Mitgliedschaft folgt nicht aus der Bandentat, sondern geht dieser regelmäßig vo- raus. Mitglied einer Bande kann dabei auch derjenige sein, dem nach der Ban- denabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehil- fentätigkeit darstellen. Auch ist nicht erforderlich, dass sich sämtliche Bandenmit- glieder untereinander kennen und gemeinsam an der Abrede beteiligt waren (vgl. zu § 30a BtMG: BGH, Beschlüsse vom 22. September 2021 – 1 StR 131/21 Rn. 11 und vom 5. Juni 2019 – 1 StR 223/19 Rn. 3; jeweils mwN; zur Maßgeb- lichkeit dieser Begrifflichkeit auch für § 34 Abs. 4 Nr. 3 KCanG: vgl. BGH, Be- schlüsse vom 27. Mai 2024 – 1 StR 145/24 Rn. 12 und vom 16. Mai 2024 – 2 StR 487/23 Rn. 8). 8 9 - 6 - (2) Jedenfalls mit Blick auf die Gruppierung um den gesondert verfolgten A. legen die Feststellungen ein bandenmäßiges Handeln des Angeklagten nahe. Danach betrieben die gesondert verfolgten A. , Se. und Y. „mit weiteren Beteiligten in erheblichem Umfang Handel […] mit Marihuana, mit Aktionszentrum in S. “; die Gruppierung war „derart struktu- riert, dass gezielt vertrauenswürdige Mittelsleute eingebunden wurden, die zwi- schen A. [als Drahtzieher im Hintergrund] und den Beteiligten, die durch ih- ren direkten Umgang mit den Drogen […] einem erhöhten Entdeckungsrisiko aus- gesetzt waren, Kontakt hielten“ (UA S. 5). Der mit A. befreundete Angeklagte fungierte im Verlauf des von November 2020 bis Februar 2021 andauernden Tat- zeitraums wiederholt als planerisch eigenverantwortlicher Organisator der inner- spanischen Zwischentransporte der zur Einfuhr nach Deutschland bestimmten Handelsmengen Marihuana. Ausweislich der Chatinhalte hielt er hinsichtlich der Anforderungen an die Transporte sowie der Entlohnung der Fahrer fortwährend Abstimmung mit dem gesondert verfolgten A. ; er war für diesen dessen „an- sonsten in dieser Angelegenheit übliche[r] Gesprächspartner“ (UA S. 28). Dies deutet auf eine Eingliederung des Angeklagten in die bandenmäßige Organisa- tion um A. hin. Soweit das Landgericht dennoch – ohne nähere Erörterung – davon ausgegangen ist, der Angeklagte habe an dem Handel mitgewirkt, „ohne mit der Gruppierung um A. zu einer fortgesetzten Tatbegehung verbunden gewesen zu sein“ (UA S. 5), kann der Senat die Möglichkeit ergänzender Fest- stellungen sowohl zum objektiven als auch zum subjektiven Tatgeschehen nicht ausschließen. (3) Im Falle bandenmäßiger Eingliederung hätte sich der Angeklagte in den Fällen II. 1. - 6. der Urteilsgründe nach dem Tatzeitrecht jeweils wegen Bei- hilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 1 BtMG, § 27 StGB schuldig gemacht (zur Bewer- 10 11 - 7 - tungseinheit zwischen bandenmäßigem Handeltreiben und bandenmäßiger Ein- fuhr, jeweils betreffend Betäubungsmittel in nicht geringer Menge, vgl. BGH, Be- schluss vom 24. März 2020 – 4 StR 523/19 Rn. 4 mwN). Bei Anwendung des Konsumcannabisgesetzes wäre das Tatgeschehen jeweils als Beihilfe zum ban- denmäßigen Handeltreiben mit Cannabis nach dem Qualifikationstatbestand des § 34 Abs. 4 Nr. 3 KCanG, § 27 StGB zu qualifizieren (zur rechtlichen Bezeich- nung ohne den Zusatz „in nicht geringer Menge“: vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Juni 2024 – 3 StR 158/24 Rn. 5 und vom 24. April 2024 – 5 StR 4/24 Rn. 11). Die Tatbestände der § 29a Abs. 1, § 30 Abs. 1 BtMG würden von § 30a Abs. 1 BtMG im Wege der Gesetzeskonkurrenz verdrängt (vgl. BGH, Urteil vom 19. De- zember 2013 – 4 StR 303/13 Rn. 5) bzw. träte eine Strafbarkeit aus dem Grund- tatbestand des § 34 Abs. 1, Abs. 3 KCanG hinter dem Qualifikationstatbestand des § 34 Abs. 4 KCanG zurück. (4) § 30a Abs. 1 BtMG sieht für den Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine Mindestfreiheitsstrafe von fünf Jahren vor, in minder schweren Fällen einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Frei- heitsstrafe (§ 30a Abs. 3 BtMG). § 34 Abs. 4 Nr. 3 KCanG ordnet die Verhängung einer Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren an, in minder schweren Fällen einer solchen von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Geht es – wie hier – um Beihilfe, ist die nach § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB obligatorische Strafmilderung in den Günstig- keitsvergleich nach § 2 Abs. 3 StGB einzubeziehen, auch in Relation zu einem möglichen minder schweren Fall des Bandenhandels (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juni 2024 – 3 StR 158/24 Rn. 5). Die insoweit anzustellenden Strafzumes- sungserwägungen bedürfen nach dem Vorgesagten gleichfalls der Bewertung durch das Tatgericht. 12 - 8 - c) Ob hinsichtlich der gegenständlichen Taten das neue Recht nach dem Konsumcannabisgesetz für den Angeklagten bei dem nach § 2 Abs. 3 StGB ge- botenen konkreten Gesamtvergleich im Einzelfall günstiger und damit anzuwen- den ist, hängt danach von einer etwaigen Qualifikation des Tatgeschehens als Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bzw. mit Cannabis ebenso ab wie von der konkreten Bestimmung des einschlägigen Strafrahmens einschließlich der Bewertung möglicher Strafrahmenverschiebun- gen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juni 2024 – 3 StR 159/24 Rn. 11 f.). Hierzu bedarf es erneuter tatgerichtlicher Entscheidung; eine Schuldspruchänderung durch den Senat scheidet aus. Das Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Das Verschlechte- rungsverbot (§ 358 StPO) stünde einer etwaigen Verschärfung des Schuld- spruchs nicht entgegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. November 2024 – 3 StR 301/24 Rn. 20; vom 6. Juni 2024 – 2 StR 357/23 Rn. 7 und vom 22. Mai 2024 – 2 StR 41/24 Rn. 14). Einer Aufhebung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Tat- geschehen bedarf es nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). Das Landgericht wird ergän- zende Feststellungen, insbesondere zum Handeln des Angeklagten als Banden- mitglied, zu treffen haben, die den aufrechterhaltenen nicht widersprechen dür- fen. 3. Die Aufhebung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung der Einzelstraf- aussprüche und des Gesamtstrafenausspruchs sowie der Anordnung der Einzie- hung des Wertes von Taterträgen nach sich. Das neue Tatgericht wird insoweit jeweils das in § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO normierte Verschlechterungsverbot zu beachten haben (zur Strafzumessung: vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. März 2021 – 6 StR 48/21 Rn. 5 f. und vom 12. Juli 2006 – 5 StR 165/06 Rn. 2; zur Einzie- hung: vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2024 – 5 StR 455/23 Rn. 46). 13 14 15 - 9 - Soweit die Strafaussprüche mit den Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) aufzuheben sind, können die von dem sachverständig beratenen Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zur Schuldfähigkeit des Angeklagten aufrechterhalten bleiben. Die Feststellungen zur Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73 Abs. 1 Alternative 2, § 73c Satz 1 Alternative 2 StGB) haben Bestand mit Aus- nahme derer zur Höhe des im Fall II. 3. der Urteilsgründe von dem Angeklagten Erlangten. Insoweit steht die Feststellung, der Angeklagte habe „die Hälfte“ eines Betrages in Höhe von „mindestens 5.600 Euro“ (UA S. 8) als Tatlohn erhalten, in unaufgelöstem Widerspruch zur Bestimmung des anteiligen Tatertrages auf 2.825 € als „[der] Hälfte von 5.650 Euro“ (UA S. 49). 4. Betreffend die Strafzumessung besteht Anlass zu dem Hinweis, dass für den zuletzt in M. wohnhaften ledigen Angeklagten mit dem Verweis auf die Vollstreckung der Untersuchungshaft „mit einer Dauer von fast 6 Monaten und heimatfern in K. sowie S. “ (UA S. 46) keine ungewöhnlichen, über das übliche Maß deutlich hinausgehenden Beschwernisse des Vollzugs der Untersuchungshaft dargelegt worden sind, die deren strafmildernde Berücksich- tigung über ihre Anrechnung auf die zu vollstreckende Strafe (§ 51 Abs. 1 Satz 1 StGB) hinaus rechtfertigen (vgl. BGH, Urteile vom 29. September 2021 – 2 StR 313/20 Rn. 34; vom 28. Juni 2017 – 2 StR 92/17 Rn. 21 und vom 24. März 2015 – 5 StR 6/15 Rn. 8; jeweils mwN). Ferner wird das neue Tatgericht gegebenen- falls zu bedenken haben, dass der vom Landgericht ausdrücklich herangezo- gene, im Rahmen der §§ 29a, 30 BtMG berücksichtigungsfähige Milderungs- grund, es handele sich bei Cannabis um eine „‚weiche‘ Droge“ (UA S. 45), für die Strafzumessung nach § 34 KCanG keine Bedeutung hat; denn diese Strafnorm 16 17 18 - 10 - betrifft ausschließlich Cannabis (vgl. BGH, Beschluss vom 9. September 2024 – 2 StR 243/24 Rn. 10 mwN). Jäger Fischer Bär Allgayer Munk Vorinstanz: Landgericht Stuttgart, 02.11.2023 - 8 KLs 211 Js 62072/22