5 StR 709/24

ECLI:DE:BGH:2025:140125B5STR709.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 709/24 vom 14. Januar 2025 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Januar 2025 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 sowie entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Berlin I vom 16. Juli 2024 a) im Schuldspruch betreffend den Angeklagten B. dahingehend geändert, dass dieser des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie des unerlaubten Besitzes einer Schusswaffe, einer halbautomatischen Kurzwaffe und von Munition schuldig ist, b) im Einziehungsausspruch aufgehoben, soweit dieser die Einziehung eines Volvo V40 und eines Porsche Cayenne sowie eines Rückzahlungsanspruchs in Höhe von 86.045 Euro betrifft. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie- sen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, den Angeklagten B. zudem wegen „unerlaubten Erwerbes und Besitzes von Schuss- waffen und Munition“, wie folgt verurteilt: den Angeklagten B. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und den Angeklagten Q. zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten. Zudem hat es Einziehungsent- scheidungen getroffen. Die jeweils mit der Sachrüge geführten Revisionen der Angeklagten erzielen den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg und sind im Übrigen im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet (vgl. Antragsschrift des Generalbundesanwalts). 1. Der Schuldspruch war hinsichtlich des ausgeurteilten Waffendelikts da- hingehend zu präzisieren, dass sich der Angeklagte B. des unerlaubten Besitzes einer Schusswaffe (Flinte), einer halbautomatischen Kurzwaffe (Pistole) sowie von Munition schuldig gemacht hat (vgl. zur Tenorierung BGH, Beschlüsse vom 5. Juli 2023 – 4 StR 33/23; vom 22. Mai 2024 – 2 StR 24/24). Der tateinheit- lich ausgeurteilte Erwerb hatte zu entfallen, da das Landgericht hierzu keinerlei Ausführungen gemacht hat, außer dass dieser „zu einem nicht näher ermittelten Zeitpunkt in nicht rechtsverjährter Zeit“ vor der Durchsuchung am 12. April 2023 stattgefunden habe. Beweiswürdigend unterlegt ist diese Feststellung nicht. Der Senat schließt aus, dass insoweit noch tragfähige Feststellungen getroffen wer- den können und lässt den Schuldspruch insoweit in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO entfallen. Auswirkungen auf den Strafausspruch hat dies nicht. Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer ohne den tateinheitlichen Erwerb für das massive Waffendelikt des vorbestraften und zur Tatzeit unter Be- währung stehenden Angeklagten eine noch niedrigere Einzelstrafe als ein Jahr Freiheitsstrafe verhängt hätte. 1 2 - 4 - 2. Die Einziehungsentscheidung hat nur teilweise Bestand. a) Soweit das Landgericht die Einziehung hinsichtlich des Rückzahlungs- anspruchs wegen sichergestellter und bei der Justizkasse eingezahlter Geldbe- träge auf § 73a StGB gestützt hat, kann diese Entscheidung keinen Bestand ha- ben. Denn die Strafkammer hat dabei nicht geprüft, ob sich diese Beträge kon- kreten einzelnen Straftaten außerhalb des angeklagten Lebenssachverhalts zu- ordnen lassen, die sie selbst im Urteil umfänglich dargelegt hat und die möglich- erweise bereits Gegenstand der im Urteil benannten weiteren Anklage sind. Die Einziehung nach §§ 73, 73c StGB hat aber Vorrang vor einer solchen nach § 73a StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2022 – 3 StR 414/21 mwN). Ob eine Zuordnung zu konkreten Taten möglich ist oder nicht, bedarf deshalb tatrichterli- cher Prüfung (vgl. hierzu näher BGH, Urteil vom 6. März 2024 – 6 StR 367/23, NZWiSt 2024, 372). b) Soweit die Strafkammer die Einziehung der beiden PKW Volvo V40 und Porsche Cayenne ebenfalls auf § 73a StGB mit der Begründung gestützt hat, diese seien aus außerhalb der angeklagten Tat erwirtschafteten Betäubungsmit- telerlösen erworben worden, hat sie zudem nicht bedacht, dass § 73a StGB die erweiterte Einziehung von Surrogaten nicht zulässt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. Februar 2024 – 5 StR 508/23; vom 17. April 2019 – 5 StR 603/18; vom 23. Ok- tober 2024 – 2 StR 145/24). Dass die beiden Fahrzeuge – auch unter Berück- sichtigung des Vorrangs von §§ 73, 73c StGB – durch oder für andere Straftaten im Sinne von § 73a StGB erlangt worden wären, lässt sich den Feststellungen bislang nicht entnehmen. Die Sache bedarf auch insoweit erneuter Prüfung. 3 4 5 - 5 - c) Die Aufhebung der insoweit getroffenen Feststellungen ist nicht veran- lasst, weil diese vom Rechtsfehler nicht betroffen sind (vgl. § 353 Abs. 2 StPO); sie dürfen um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen. Cirener Mosbacher Resch von Häfen Werner Vorinstanz: Landgericht Berlin I, 16.07.2024 - (523 KLs) 254 Js 232/22 (9/23) 6