XII ZB 88/24

ECLI:DE:BGH:2025:050325BXIIZB88.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 88/24 vom 5. März 2025 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja JNEU: nein BGB §§ 1671, 1696, 1684 a) Sorgerecht und Umgang stellen unterschiedliche Verfahrensgegenstände dar, die nach der eindeutigen gesetzlichen Konzeption in eigenständigen Verfahren zu be- handeln und zu entscheiden sind (Anschluss an Senatsbeschlüsse vom 27. Novem- ber 2019 - XII ZB 512/18 - FamRZ 2020, 255 Rn. 14 ff. und vom 19. Januar 2022 - XII ZA 12/21 - FamRZ 2022, 601 Rn. 13 mwN). Schon wegen der Verschiedenheit der Verfahrensgegenstände kann eine gerichtlich gebilligte Umgangsregelung einer Sorgerechtsregelung nicht entgegenstehen oder dieser vorgreiflich sein. b) Zur (hier fehlerhaften) Würdigung von Sachverständigengutachten im Hinblick auf die Erziehungsfähigkeit eines Elternteils. BGH, Beschluss vom 5. März 2025 - XII ZB 88/24 - OLG Frankfurt am Main AG Dillenburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. März 2025 durch den Vor- sitzenden Richter Guhling, die Richter Prof. Dr. Klinkhammer und Dr. Botur und die Richterinnen Dr. Krüger und Dr. Recknagel beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 3 wird der Beschluss des 1. Senats für Familiensachen des Oberlandesge- richts Frankfurt am Main vom 12. Februar 2024 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Ober- landesgericht zurückverwiesen. Wert: 4.000 € Gründe: I. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das Sorgerecht für das im September 2017 geborene betroffene Kind. Die Kindesmutter, die türkische Staatsangehörige ist, und der Kindesvater, deutscher Staatsangehöriger mit türkischen Wurzeln, heirateten im September 2016. Die Ehe wurde im Dezember 2018 geschieden. Betreffend Sorgerecht und Umgang fanden mehrere Verfahren statt. Zuletzt wurden dem Kindesvater bei im Übrigen fortbestehender gemeinsamer Sorge im August 2021 mit Zustimmung der Kindesmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht und die Bestimmung des 1 2 - 3 - Kindergartens übertragen. Zugleich trafen die Eltern eine familiengerichtlich ge- billigte Umgangsregelung, die einen wöchentlichen Umgang der Kindesmutter von Donnerstagnachmittag bis Montagvormittag vorsah. Im vorliegenden, auf Anregung des Jugendamts eingeleiteten Verfahren hat das Amtsgericht der Kindesmutter auf deren Antrag die Teilbereiche „schuli- sche Angelegenheiten“ und „Aufenthaltsbestimmungsrecht innerhalb des Ho- heitsgebiets der Bundesrepublik Deutschland“ übertragen. Auf die Beschwerde des Kindesvaters hat das Oberlandesgericht diesem auf seinen Antrag die allei- nige elterliche Sorge übertragen. Dagegen hat die Kindesmutter die zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit welcher sie die Übertragung der alleinigen el- terlichen Sorge auf sich erstrebt. II. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und insbesondere statthaft. Der Senat ist an die vom Beschwerdegericht ausgesprochene Zulassung gebunden. Die Zulassung ist ohne Einschränkung erfolgt. Die auf das Verhältnis von elterlicher Sorge und Umgang bezogene Begründung der Zulassung durch das Beschwer- degericht gibt ersichtlich nur die Motive für die Zulassung wieder. Eine Beschrän- kung der Zulassung kann sich daraus schon deswegen nicht ergeben, weil sich der Verfahrensgegenstand (Abänderung der bestehenden gerichtlichen Rege- lung gemäß § 1696 Abs. 1 BGB bzw. erstmalige Regelung nach § 1671 Abs. 1 BGB) auf das Sorgerecht als Ganzes bezieht und wegen der von beiden Eltern gestellten Anträge eine umfassende Übertragung auf den Kindesvater wie auf die Kindesmutter möglich ist. Aus der vom Beschwerdegericht angeführten 3 4 - 4 - Rechtsfrage folgt mithin keine Beschränkung der Zulassung auf einen bestimm- ten Teil des Verfahrensgegenstands (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Juli 2017 - XII ZB 350/16 - FamRZ 2017, 1668 Rn. 6 mwN). Auch in der Sache hat die Rechtsbeschwerde Erfolg. 1. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts sind die Voraussetzungen für eine Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Kindesvater nach § 1696 BGB erfüllt. Dem stehe die gerichtlich gebilligte Einigung über die Betreuung des Kin- des im paritätischen Wechselmodell nicht entgegen. Zwar könne die Abänderung des in einem Umgangsverfahren vereinbarten und titulierten Wechselmodells nur in einem Umgangsverfahren erfolgen. Vorliegend seien sich jedoch alle Beteilig- ten einig, dass eine paritätische Betreuung nicht mehr in Betracht komme. Daher bedürfe es nicht zwingend eines Abänderungsverfahrens zum Umgang, bevor eine Sorgerechtsentscheidung ergehe. Die beabsichtigte Ausübung der elterli- chen Sorge stelle denknotwendig einen maßgeblichen Gesichtspunkt dar. Es bestünden triftige, das Wohl des Kindes nachhaltig berührende Gründe, die elterliche Sorge auf den Kindesvater allein zu übertragen. Für die Übertragung der Alleinsorge genüge es, dass die Eltern keine ausreichende Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit hätten. So liege es hier, denn die Eltern verhielten sich hochkonflikthaft. Dies offenbare sich insbesondere an der Vielzahl der von ihnen in der Vergangenheit geführten Verfahren. Teilweise er- zielte einvernehmliche Lösungen seien nie von Dauer gewesen. Hinzu komme, dass das Kind aufgrund von Anzeigen der Kindesmutter als Zeuge in Ermittlungs- verfahren hineingezogen worden sei. Nach Erlass der amtsgerichtlichen Ent- scheidung seien Umgangskontakte des Kindesvaters unmittelbar zum Erliegen 5 6 7 8 - 5 - gekommen und würden Beratungsangebote trotz entsprechender gerichtlicher Auflage nicht wahrgenommen. Eine teilweise Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge scheide vorliegend aus. Nach den bei der Kindeswohlprüfung anzuwendenden Maßstäben komme - entsprechend der Ansicht des Verfahrensbeistands - nur eine Übertragung der elterlichen Sorge auf den Kindesvater in Betracht. Hierfür spreche die größere Erziehungseignung des Kindesvaters gegenüber der Kin- desmutter. Zwar habe auch der Vater Defizite in der Erziehungsfähigkeit, jedoch sei davon auszugehen, dass er eher in der Lage sei, den Bedürfnissen des Kin- des Rechnung zu tragen und auch dessen regelmäßigen Kontakt mit der Kindes- mutter zu ermöglichen. Die Empfehlung des Sachverständigen Dr. S. aus dem Jahr 2023, dass der Lebensmittelpunkt des Kindes bei der Kindesmutter sein solle, weil diese vom Kind als eindeutige und ständige Bezugsperson erlebt wor- den sei, stehe nicht entgegen. Denn das Kind sei über einen erheblichen Zeit- raum in einem paritätischen Wechselmodell von beiden Eltern betreut worden. Nichts anderes folge aus dem Willen des Kindes, dem bei einem Alter von sechs Jahren nur eine eingeschränkte Bedeutung zuzumessen sei. Das Kind habe sich nicht gleichbleibend geäußert und in seiner Anhörung im Beschwerdeverfahren nicht den Willen geäußert, seinen Lebensmittelpunkt künftig bei der Kindesmutter haben zu wollen. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. a) Dass eine Abänderung des Beschlusses vom August 2021 nach § 1696 Abs. 1 BGB eröffnet ist, ergibt sich im vorliegenden Fall unabhängig von den wei- teren Erwägungen des Beschwerdegerichts schon daraus, dass sich die Aus- gangslage gegenüber der im Jahr 2021 getroffenen gerichtlichen Regelung durch 9 10 11 - 6 - die Einschulung des Kindes wesentlich verändert hat. Der seinerzeitige Be- schluss regelte die Bestimmung des Kindergartens und noch nicht die nunmehr erheblich gewordene Frage der Schulwahl. Gleiches gilt für das im Zusammen- hang geregelte Aufenthaltsbestimmungsrecht. Ist die Abänderung nach § 1696 Abs. 1 BGB eröffnet, hat sich die Abänderungsentscheidung abgesehen davon, dass die angefochtene Entscheidung die gemeinsame Sorge erstmals - vollstän- dig - beendet hat (vgl. zur Abgrenzung von § 1671 BGB BeckOK BGB/Veit [Stand: 1. Januar 2023] § 1696 Rn. 52 mwN), nach § 1697 a BGB am Kindes- wohl auszurichten. Die Berücksichtigung von Kontinuitätsgesichtspunkten, die sich aus der abzuändernden Entscheidung ergeben können, ist Bestandteil der vom Familiengericht anzustellenden Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Kin- deswohlkriterien (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532 Rn. 25 mwN). b) Die vom Beschwerdegericht aufgeworfene Frage, ob die im Jahr 2021 vereinbarte und gerichtlich gebilligte Umgangsregelung einer Sorgerechtsent- scheidung entgegenstehen könne, ist zu verneinen. aa) Der Senat hat bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung mehrfach darauf hingewiesen, dass Sorgerecht und Umgang unterschiedliche Verfahrens- gegenstände darstellen, die nach der eindeutigen gesetzlichen Konzeption in ei- genständigen Verfahren zu behandeln und zu entscheiden sind (vgl. Senatsbe- schlüsse vom 27. November 2019 - XII ZB 512/18 - FamRZ 2020, 255 Rn. 14 ff. und vom 19. Januar 2022 - XII ZA 12/21 - FamRZ 2022, 601 Rn. 13 mwN). Schon wegen der Verschiedenheit der Verfahrensgegenstände kann eine ge- richtlich gebilligte Umgangsregelung einer Sorgerechtsregelung nicht entgegen- stehen oder dieser vorgreiflich sein. Während die Sorgerechtsentscheidung nach § 1671 BGB eine Regelung der rechtlichen Befugnisse der Elternteile enthält, betrifft eine gerichtliche Umgangsregelung (nur) die tatsächliche Ausübung der 12 13 - 7 - elterlichen Sorge (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532 Rn. 20). Das spiegelt sich auch in deren Rechtsfolgen wider. Während die Sor- gerechtsentscheidung rechtsgestaltend wirkt und einer Durchsetzung nicht be- darf, ist eine Umgangsregelung vollstreckbar (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 239, 316 = FamRZ 2024, 950). bb) Eine Sorgerechtsregelung, die - wie der angefochtene Beschluss - bei gleichzeitig bestehender Umgangsregelung das Sorgerecht einem Elternteil al- lein überträgt, wird folglich durch die Umgangsregelung selbst dann nicht ausge- schlossen, wenn diese im Ergebnis auf eine paritätische Betreuung gerichtet ist. Denn dies ändert nichts am unterschiedlichen Rechtscharakter der beiden Ge- genstände (vgl. Senatsbeschlüsse BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532 Rn. 20 und vom 19. Januar 2022 - XII ZA 12/21 - FamRZ 2022, 601 Rn. 13 mwN). Dem- entsprechend wird umgekehrt eine Umgangsregelung auch nicht etwa dadurch ausgeschlossen, dass der umgangsberechtigte Elternteil nicht (mit-)sorgebe- rechtigt ist. Es widerspricht folglich nicht der Sorgerechtsentscheidung, wenn der Umgang in diesem Fall vom Familiengericht gegen den Willen des allein Sorge- berechtigten geregelt wird. Vorrangiger Maßstab der jeweiligen Entscheidung zum Sorgerecht wie zum Umgangsrecht ist das im konkreten Fall und bezogen auf den jeweiligen Verfahrensgegenstand festzustellende Kindeswohl (vgl. Se- natsbeschluss BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532 Rn. 24). cc) Auf die vom Beschwerdegericht für eine Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf einen Elternteil angeführte Voraussetzung, dass die Eltern das paritätische Wechselmodell einvernehmlich nicht mehr praktizieren, kommt es demnach nicht an. Ob eine auf das Wechselmodell gerichtete Umgangsrege- lung in bestimmten Fallgestaltungen, wenn der umgangsberechtigte Elternteil nicht mitsorgeberechtigt ist, zu einer vorherigen sorgerechtlichen Regelung mög- 14 15 - 8 - licherweise in sachlichen Widerspruch treten kann, stellt sich als eine im Einzel- fall zu beantwortende Frage der inhaltlichen Folgerichtigkeit der im jeweiligen Verfahren zu treffenden Entscheidung dar (vgl. Senatsbeschlüsse BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532 Rn. 21 und vom 27. November 2019 - XII ZB 512/18 - FamRZ 2020, 255 Rn. 17 mwN). c) Der angefochtene Beschluss hält den Verfahrensrügen der Rechtsbe- schwerde nicht stand. aa) Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht die Widersprüchlichkeit der vom Beschwerdegericht vorgenommenen Würdigung der entscheidungserheblichen Tatsachen. Die Feststellungen des Beschwerdegerichts sind vom Rechtsbeschwerde- gericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die maßgebenden Rechtsbegriffe ver- kannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unbe- rücksichtigt gelassen worden sind. Der rechtlichen Überprüfung unterliegt insbe- sondere, ob der Tatrichter sich mit dem Verfahrensstoff und den Beweisergeb- nissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdi- gung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsbeschluss vom 17. Mai 2017 - XII ZB 126/15 - FamRZ 2017, 1337 Rn. 15 mwN). Dem genügt die angefochtene Entscheidung nicht. Das Beschwerdege- richt hat die gegenüber dem Kindesvater geringere Erziehungseignung der Kin- desmutter damit begründet, aus den in Vorverfahren eingeholten psychiatrischen Sachverständigengutachten des Dr. S. aus den Jahren 2021 und 2023 offenbare sich, dass die Kindesmutter eine über das normale Maß hinausgehende Konflikt- bereitschaft zeige, die am ehesten einer dauerhaft bestehenden emotional insta- bilen Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ zugeordnet werde. Zwar finde 16 17 18 19 - 9 - sich diese Diagnose im Gutachten aus dem Jahr 2023 nicht (mehr), aus dem Verhalten der Kindesmutter ergebe sich jedoch, dass die Problematik nach wie vor bestehe und sie eigene Anteile am Konflikt und die Belastungen des Kindes nicht erkenne. Die Rechtsbeschwerde rügt mit Recht, dass die in einem zeitlichen Ab- stand von 20 Monaten erstatteten Gutachten desselben Sachverständigen zu un- terschiedlichen Empfehlungen des Sachverständigen geführt haben, nämlich ei- nerseits Befürwortung des Lebensmittelpunkts beim Vater im früheren, anderer- seits bei der Mutter im späteren Gutachten. Aufgrund des Umstandes, dass sich eine im früheren Gutachten getroffene Diagnose im aktuelleren Gutachten nicht mehr findet, konnte das Beschwerdegericht nicht ohne weitere Aufklärung zu der Annahme gelangen, dass die Problematik ihres Verhaltens mit den nachteiligen Auswirkungen auf das Kind unverändert bestehe. Damit hat das Beschwerdegericht die herangezogenen Sachverständi- gengutachten nur zum Teil verwertet, nämlich soweit die Erziehungseignung der Kindesmutter in Frage gestellt worden ist. Im Übrigen hat es die Ergebnisse aus dem späteren Gutachten hingegen nicht berücksichtigt. Es ist damit in der Sache zudem von den Erkenntnissen des Sachverständigen abgewichen, ohne hierfür eine dies rechtfertigende eigene Sachkunde darzulegen. Sollte aus der Diver- genz der beiden Sachverständigengutachten eine Widersprüchlichkeit folgen, hätte das Beschwerdegericht dem durch Einholung eines ergänzenden Gutach- tens oder eine Erläuterung durch den Sachverständigen nachgehen müssen. Hinzu kommt, dass sich aus der Tatsache, dass das Kind eine erhebliche Zeit im Wechselmodell betreut worden ist, entgegen der Auffassung des Beschwerde- gerichts noch nicht ableiten lässt, dass dieses keine engere Bindung an einen 20 21 - 10 - Elternteil haben kann. Das gilt schon deswegen, weil die Betreuung im Wechsel- modell durch den jeweiligen Elternteil nicht notwendig in vollem Umfang persön- lich erfolgen muss. bb) Da es sich bei der von dem Verfahrensfehler betroffenen Feststellung zur Erziehungsfähigkeit der Kindesmutter um eine wesentliche, die angefochtene Entscheidung tragende Feststellung handelt, kann die Beschwerdeentscheidung keinen Bestand haben. 3. Der angefochtene Beschluss ist demnach unabhängig von den weiteren von der Rechtsbeschwerde erhobenen Rügen aufzuheben. Die Sache ist an Be- schwerdegericht zurückzuverweisen, weil weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind. 22 23 - 11 - Neben der Ergänzung bzw. Erläuterung der Sachverständigengutachten wird erforderlich sein, dass das Beschwerdegericht das Kind nach Maßgabe von § 68 Abs. 4 Satz 2 und 3 FamFG erneut anhört (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 40). Guhling Klinkhammer RiBGH Dr. Botur ist wegen Urlaubs an der Signatur gehindert. Guhling Krüger Recknagel Vorinstanzen: AG Dillenburg, Entscheidung vom 24.11.2023 - 2 F 702/23 SO - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 12.02.2024 - 1 UF 270/23 - 24