29 W (pat) 88/00

BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 88/00 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 397 42 968.1 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 8. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Meinhardt, die Richterin Pagenberg und den Richter Guth BPatG 152 6.70 - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Marken- amts vom 17. Februar 1998 und vom 21. September 1999 aufge- hoben. G r ü n d e I Die Ziffernfolge 01070 soll als Wortmarke für die Waren und Dienstleistungen "Geräte, Apparate und Netzwerke zur Ver- und Übermittlung von Daten, insbesondere Sprache, Text und Bild über Funk- und Festnetze, Zubehör vorgenannter Waren; Betrieb von Netzwerken sowie von Mobilfunkdiensten zur Über- tragung von Daten, Bildern und Sprache und Offline- sowie On- line-Multimediadienste, transportspezifische Fest- und Mobilfunk- dienste sowie Telematikdienste; Mehrwertdienste bei der Benutzung der Netzwerke, im wesentli- chen Datenbankdienste, nämlich Sammeln, Aufbereiten, Aktivie- ren, Speichern und Abrufen von Datennachrichten, sowie entgelt- liche Informationsdienste für Wetternachrichten, Verkehrsnach- richten oder Bestellservice sowie Sprachdienste, nämlich Telefo- nieren, Sprachspeicherdienste, Anrufweiterleitung von Kurzmit- - 3 - teilungen, Auskunftsdienste, Konferenzschaltungen, Hilfs- und Notfalldienste; technische und finanzielle Beratung bei der Projektierung, ein- schließlich Planung und Entwicklung, Installation, Wartung und Reparatur sowie Betrieb der vorgenannten Waren; Ausgabe von Berechtigungskarten, einschließlich Telefonkarten zur Benutzung vorgenannter Leistungen sowie Identifikationskar- ten (Service-Karten) zur Zugangsberechtigung und Zahlung von Waren und Dienstleistungen, insbesondere von Telefondienstlei- stungen; Beratung über und Vergabe von Nutzungsrechten für die Telekommunikationsnetze; Treuhandgeschäfte, nämlich Verwaltung fremder Geschäftsinter- essen bei der Kontrolle, Leitung und Überwachung von Unter- nehmen Dritter in Form von Dienstleistungen von Kaufleuten, Fi- nanzkaufleuten und Personalfachleuten" in das Markenregister eingetragen werden. Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung zunächst insgesamt und nach Teilaufhebung durch Erinnerungsbe- schluß für die Dienstleistungen "Betrieb von Netzwerken sowie von Mobilfunkdiensten zur Über- tragung von Daten, Bildern und Sprache und Offline- sowie On- line-Multimediadienste, transportspezifische Fest- und Mobilfunk- dienste sowie Telematikdienste; Mehrwertdienste bei der Benutzung der Netzwerke, im wesentli- chen Datenbankdienste, nämlich Sammeln, Aufbereiten, Aktivie- ren, Speichern und Abrufen von Datennachrichten, sowie entgelt- liche Informationsdienste für Wetternachrichten, Verkehrsnach- richten oder Bestellservice sowie Sprachdienste, nämlich Telefo- - 4 - nieren, Sprachspeicherdienste, Anrufweiterleitung von Kurzmit- teilungen, Auskunftsdienste, Konferenzschaltungen, Hilfs- und Notfalldienste; Ausgabe von Berechtigungskarten, einschließlich Telefonkarten zur Benutzung vorgenannter Leistungen sowie Identifikationskar- ten (Service-Karten) zur Zugangsberechtigung und Zahlung von Waren und Dienstleistungen, insbesondere von Telefondienstlei- stungen; Beratung über und Vergabe von Nutzungsrechten für die Telekommunikationsnetze" gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG zurückgewiesen, weil der angemeldete Zahlen- folge jegliche Unterscheidungskraft fehle. Der angesprochene Verkehr verstehe die Zahlenfolge, bei der es sich um eine sogenannte Verbindungsnetzkennzahl handele, für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht als betriebliches Kennzeichnungsmittel, sondern lediglich als die Vorwahl zu dem Telefonnetz bzw zu den Mobilfunk- und Mehrwertdiensten, die unter dieser Nummer genutzt werden können. Hierzu hat die Markenstelle Beispiele von Einwählnummern bestimmter Netzbetreiber beigefügt. Wie bei postalischen Anschriften, die als Lieferanschrift und nicht als Kennzeichnungsmittel dienten, sehe der Verkehr auch in Telefonnummern lediglich die Angabe einer Zahlenfolge, die die Adressierung innerhalb des Telefonnetzes bestimme. Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Sie ist der Auffas- sung, daß für die angemeldete Zahlenkombination kein Freihaltebedürfnis bestehe und ihr auch die Unterscheidungskraft zuzubilligen sei. Im Zuge der Libera- lisierung der Telephonnetze seien den verschiedenen Betreibern Ziffernfolgen vorgegeben worden, die nur diesen zustehen. Die angemeldete Zahlenfolge sei vergleichbar mit der bereits für die Anmelderin als Marke eingetragenen Ziffern- folge 0172, da diese Kennung für Millionen Handybesitzer sofort die Schlußfolge- rung zulasse, "daß es sich hierbei um einen Teilnehmer des D2-Netzes handele". - 5 - Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Akten Bezug genommen. II Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die angemeldete Marke ist von der Eintragung nicht ausgeschlossen, weil ihr we- der jegliche Unterscheidungskraft fehlt noch ein Freihaltebedürfnis an der Zif- fernfolge besteht (§ 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG). Die Markenstelle ist zutreffend davon ausgegangen, daß Ziffernfolgen grundsätz- lich als Marke geschützt werden können, sie aber wie alle sonstigen markenfähi- gen Zeichen den absoluten Schutzhindernissen des § 8 MarkenG unterliegen. Dabei ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob der konkret angemeldeten Zahl jegliche Unterscheidungskraft fehlt oder ob sie als beschreibende Angabe freizuhalten ist (BPatGE 39, 110, 113 - Zahl 9000). Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren bzw Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber sol- chen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Nach dem Willen des Gesetz- gebers und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dabei ein großzügiger Maßstab anzulegen (vgl Begr. in BlPMZ 1994, Sonderheft S 64; BGH st.Rspr. zuletzt WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt; MarkenR 1999, 400 - FÜNFER m.w.N.). Diese konkrete Unterscheidungseigung kann der angemel- deten Ziffernfolge auch für die beanspruchten Dienstleistungen der Teilversagung nicht abgesprochen werden. Denn nach den Feststellungen der Markenstelle und des Senats handelt es sich bei der Zahl "01070" um die Verbindungsnetz- kennzahl, die einem bestimmten Netzbetreiber, der Arcor, von der Regulie- rungsbehörde zugeteilt worden ist. Sie unterscheidet sich von den Netzvor- wahlzahlen, die an andere Netzbetreiber nach der Öffnung des Telefonmarktes - 6 - vergeben worden sind oder noch vergeben werden. Die zentrale Vergabe und Zuteilung einer bestimmten Zahl erfolgt jeweils nur an einen bestimmten Betreiber, was den angesprochenen Verkehrskreisen aus den zahlreichen Veröffentli- chungen in den Medien sowie aus Tarifübersichten und Preisvergleichen in Zei- tungen und Zeitschriften bekannt ist. Ebenso ist der Verkehr an die Bewerbung gewöhnt, die die verschiedenen Netzbetreiber in Anzeigen sowie in Funk und Fernsehen unter besonderer Hervorhebung und Hinweis auf die ihnen zugeteilte Netzvorwahl für ihre Dienste betreiben. Die von der Markenstelle als Beispiele herangezogenen Werbeanzeigen bestätigen diese Praxis. Die Netzvorwahl besitzt damit die erforderliche Unterscheidungseignung, weil sie deren Inhaber nicht nur über seine Firmen- oder Markenbezeichnung, sondern auch durch die individuell zugeteilte Kennzahl im Verkehr als Netzbetreiber und Anbieter von Tele- kommunkationsdienstleistungen der verschiedensten Art unterscheidbar macht. Da eine Marke mehrere Funktionen erfüllen und in sich vereinen kann, wie zB Identifizierungsfunktion, Werbewirkung, Qualitätsfunktion, technische Zugangs- funktion etc. (vgl BGH MarkenR 2000, 48 - Radio von hier, GRUR 2000, 722 - LOGO m.w.N.), ist die Unterscheidungseignung nicht dadurch ausgeschlossen, daß die angemeldete Zahl als Vorwahl zu einem Telefonnetz dient und zugleich oder daneben auch Hinweisfunktion auf einen bestimmten Betreiber im Sinne der Unterscheidungskraft ausübt. Der Identifizierungsfunktion steht auch nicht entgegen, daß die angemeldete Marke von der ursprünglichen Anmelderin, der Mannesmann Mobilfunk GmbH auf die M… AG & Co. übertragen worden ist. Denn die Zuordnung der Netzvorwahl an einen bestimmten Betreiber wird dadurch nicht aufgehoben. Für die Unterscheidungskraft im Verkehr ist maßgeblich, daß die Zahl auf einen bestimmten Netzbetreiber hinweist, ohne daß es auf die genaue Kenntnis der an- gesprochenen Verkehrskreise über den jeweiligen Rechtsinhaber der angemel- deten Marke ankommt. Im übrigen berührt die freie Übertragbarkeit einer Marken- anmeldung im Regelfall - wie auch hier - nicht deren Schutzfähigkeit. Ebensowe- nig sind Anhaltspunkte ersichtlich, daß die Regulierungsbehörde die Vergabepra- - 7 - xis von Netzkennzahlen grundlegend ändern und von der individuell, identifizie- renden Zuordnung abgehen könnte. Soweit die Eintragung der Nummer 0172 geltendgemacht wird, vermag der Senat allerdings nicht der von der Anmelderin angeführten Begründung zu folgen. Denn es kommt nicht auf die Zugehörigkeit der Teilnehmer zu einem bestimmten Netz, sondern darauf an, ob die Nummer 0172 nach der Auffassung des Verkehrs auf einen bestimmten Netzbetreiber hinweist. Das ist zB nicht der Fall bei Orts- und Ländervorwahlnummern, die dem privaten Verkehr für die Verwendung als Kenn- zeichnungsmittel entzogen sind. Solche Vorwahlen verweisen auf den Zugang zu einem unbestimmten, lediglich örtlich eingegrenzten Teilnehmerkreis. Die Ent- scheidung des Senats, die die Beurteilung des konkreten Einzelfalls betrifft, be- zieht sich ferner nicht auf solche Einwahlnummern, wie zB 0800, die in Alleinstel- lung nicht auf ein bestimmtes, im Wettbewerb stehendes Unternehmen hinweisen und auch nicht einem individuellen Netzbetreiber zur eigenen Kennzeichnung zugeteilt sind. Der Eintragung der angemeldeten Marke steht auch nicht das Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegen. Nachdem die angemeldete Ziffernfolge einem Betreiber allein zugeteilt ist, fehlt es an der notwendigen Voraussetzung des Freihaltebedürfnisses, welches das Eintragungshindernis des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG immanent einschränkt. Meinhardt Guth Pagenberg Cl