25 W (pat) 41/00

BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 41/00 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die angemeldete Marke J 28 559/5 Wz BPatG 152 10.99 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 19. November 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Brandt und Engels beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. Gr ü n d e I. Die am 14. Oktober 1992 angemeldete Bezeichnung Sotyl soll nach einer im Ver- fahren vor dem Patentamt erfolgten Einschränkung des Warenverzeichnisses noch für "Rezeptpflichtige Arzneimittel zur Behandlung von Herz-/Kreislauf- erkrankungen" in das Markenregister eingetragen werden. Die Bekanntmachung der Anmeldung erfolgte am 27. Februar 1993. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 26. August 1992 gemäß § 6a WZG eingetragenen und nach einer im Verfahren 25 W (pat) 91/00 mit Schriftsatz vom 22. Juni 2001 erklärten Beschränkung des Warenverzeichnisses noch für "Arzneimittel, nämlich verschreibungspflichtige Herz-Kreislauf-Mit- tel" geschützten Marke 2 019 430 SOTAL. - 3 - Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Be- schluß vom 6. Dezember 1999 durch eine Beamtin des höheren Dienstes die Ver- wechslungsgefahr zwischen der angemeldeten Marke und der Widerspruchsmar- ke "SOTAL" verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Bei zugrundezule- gender normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und möglicher Wa- renidentität seien an den zur Vermeidung der Verwechslungsgefahr erforderlichen Markenabstand strenge Anforderungen zu stellen, die jedoch durch die - ausge- hend von dem damaligen Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke - einseitige Rezeptpflicht der Anmeldewaren vermindert würden. Die Rezeptpflicht führe zu ei- ner vermehrten Einschaltung von Fachleuten, die Verwechslungen weniger unter- lägen als Endverbraucher und zu einer größeren Bedeutung des schriftbildlichen Vergleichs. Bei schriftbildlicher Wiedergabe unterschieden sich die relativ kurzen und übersichtlichen Wörter im Gesamteindruck jedoch durch ihre abweichende Kontur bzw zusätzlich durch die Unterlänge des "y" der angemeldeten Marke, während bei mündlicher Benennung die unterschiedliche Vokalfolge für einen auch angesichts der Übereinstimmungen ausreichend verschiedenen Gesamtein- druck sorge. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag, den Beschluß der Markenstelle vom 6. Dezember 1999 aufzuhe- ben und der angemeldeten Marke die Eintragung zu versagen. Eine Beschwerdebegründung, für die im Beschwerdeschriftsatz vom 10. Ja- nuar 2000 eine Frist von drei Monaten erbeten wurde, ist nicht zu den Akten ge- langt. Die Anmelderin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht zur Sache geäußert. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. - 4 - II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, hat in der Sache jedoch kei- nen Erfolg. Der nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobene Widerspruch ist von der Markenstel- le zu Recht gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen worden. Es be- steht auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, der hier nach §§ 152, 158 Abs 2 Satz 2, 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG Anwendung findet. Da Benutzungsfragen im vorliegenden Verfahren nicht aufgeworfen sind, ist bei den Waren von der Registerlage auszugehen. Danach stehen sich identische Wa- ren gegenüber, da es sich auf beiden Seiten um Arzneimittel zur Behandlung von Herz-/Kreislauferkrankungen handelt. In erheblichem Maße verwechslungsmin- dernd wirkt sich aus, daß nach Aufnahme einer Verschreibungspflicht in das Wa- renverzeichnis der Widerspruchsmarke nunmehr eine beiderseitige Rezeptpflicht zu berücksichtigen ist. Denn bei rezeptpflichtigen Präparaten ist jedenfalls über- wiegend auf die Verwechslungsgefahr in den Fachkreisen von Ärzten und Apothe- kern abzustellen (vgl hierzu BGH GRUR 1995, 50, 52 "Indorektal/Indohexal"; Mar- kenR 1999, 154, 156 "Cefallone"; MarkenR 2000, 138, 139 "Ketof/ETOP"; BPatG Pharma Recht 2000, 217, 219 "Taxanil"). Wenngleich mündliche Markenbenen- nungen dadurch nicht ausgeschlossen sind, führt die Rezeptpflicht dazu, daß ver- minderte Anforderungen an den Markenabstand zu stellen sind, weil Fachleute aufgrund ihrer beruflichen Praxis und Erfahrung im Umgang mit Arzneimitteln re- gelmäßig sehr sorgfältig sind und deshalb Markenverwechslungen weniger unter- liegen als Endverbraucher. Auch bei Endverbrauchern ist allerdings davon auszu- gehen, daß grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassen- den, sondern durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl BGH Mar- - 5 - kenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ / TISSERAND; BGH GRUR 1998, 942, 943 li Spalte - ALKA-SELTZER; EuGH MarkenR 1999, 236, 239 unter 24. - Lloyd / Loints) und der insbesondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, ei- ne gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal; HABM MarkenR 2000, 451, 453 f - R 303/1999-2 "PONA- LAR/BONOLAT"). Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeich- nungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus, da entgegenstehende Anhaltspunkte nicht ersichtlich sind. Unter Berücksichtigung der dargelegten Umstände, insbesondere aufgrund der nunmehr beiderseitigen Rezeptpflichtigkeit der Waren, reichen die Abweichungen der Markenwörter aus, um die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, und zwar auch bei gegebener Warenidentität, in jeder Hin- sicht noch hinreichend sicher auszuschließen. Zunächst ist im schriftbildlichen Vergleich, der aufgrund der auf beiden Seiten zu berücksichtigenden Verschreibungspflicht im Vordergrund steht, ein Auseinander- halten der zudem relativ kurzen und gut überschaubaren Marken in allen üblichen Wiedergabeformen aufgrund der markanten figürlichen Abweichungen zwischen den Buchstaben "Y" und "A" bzw "y" und "a" auch angesichts der vorhandenen Übereinstimmungen insgesamt gewährleistet, wobei bei einer Kleinschreibung die nur in der angemeldeten Marke enthaltene Unterlänge des "y" ein zusätzliches auffälliges Unterscheidungsmerkmal darstellt. Hierbei ist von Bedeutung, daß das Schriftbild der Marken erfahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingen- de gesprochene Wort. Zudem wirkt sich die aufgrund der Rezeptpflicht verstärkte Einschaltung des Fachverkehrs auch im Rahmen der schriftbildlichen Verwechs- lungsgefahr deutlich verwechslungsmindernd aus, da die berufliche Praxis, die Fachkenntnisse und die Vertrautheit im Umgang mit Arzneimittelmarken auch die - 6 - Erfassung schriftlicher Abweichungen sowie etwaiger Sinngehalte der Bezeich- nungen (hier: Anlehnung der Widerspruchsmarke an den auf dem entsprechenden Warengebiet eingesetzten Wirkstoff/INN "Sotalol") wesentlich erleichtert und die Unterscheidungsfähigkeit fördert. Soweit mündliche Markenbenennungen noch zu beachten sind, ist der erforderli- che Markenabstand unter den genannten Umständen ebenfalls eingehalten. Denn durch die klangliche Abweichung zwischen den Lauten "y" und "a" in den jeweils zweiten Silben heben sich die Bezeichnungen in der den klanglichen Gesamtein- druck maßgeblich beeinflussenden Vokalfolge (vgl hierzu Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 96) trotz der im übrigen vorhandenen Übereinstimmun- gen ausreichend deutlich voneinander ab. Dieser Unterschied tritt hier noch da- durch besonders hervor, daß beide Wörter ebenso wie vergleichbar gebildete Be- griffe, wie zB "Acryl", "Asyl", "Venyl" oder "Kanal", "Regal", "mental", regelmäßig auf den Endsilben betont werden. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, daß ein rein zahlenmäßiges Übergewicht von übereinstimmenden Buchstaben jedenfalls nicht zwangsläufig dazu führt, daß die Verwechslungsgefahr stets oder auch nur häufig bejaht werden muß. Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit als einem der we- sentlichen Elemente für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist vielmehr der Gesamteindruck der Kollisionsmarken das maßgebliche Kriterium (vgl hierzu Alt- hammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 80). Dieser Gesamteindruck kann vor allem bei verhältnismäßig kurzen und leicht erfaßbaren Bezeichnungen wie den vorliegenden Markenwörtern durch quantitativ geringere, aber markante Abwei- chungen bereits ausreichend verschieden ausfallen. Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen. - 7 - Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß, § 71 Abs 1 MarkenG. Kliems Engels Brandt Pü