BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 149/01 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 397 20 842 BPatG 152 10.99 - 2 - hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 27. Mai 2002 unter Mitwirkung der Richterin Winter als Vorsitzende, der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Schramm beschlossen: Die Beschwerde der Markeninhaberin wird mit der Maßgabe zu- rückgewiesen, daß die Löschung der Marke 397 20 842 insgesamt angeordnet wird. G r ü n d e I. In das Markenregister eingetragen ist unter Nr 397 20 842 die Bezeichnung Clamycin, nach einer bereits im patentamtlichen Verfahren erfolgten Teillöschung für die Wa- ren "Verschreibungspflichtige pharmazeutische und veterinärmedizini- sche Erzeugnisse." Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren unter der Rollennummer 820 904 für die Waren "Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Ge- sundheitspflege, pharmazeutische Drogen, Pflaster, Verband- - 3 - stoffe; Mittel zum Frischhalten und Haltbarmachen von Lebens- mitteln." eingetragenen Marke CLAMOXYL, deren Schutzdauer zuletzt 1996 verlängert worden ist. Die Markenstelle für Kl. 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat auf der Grundlage des ursprünglichen Warenverzeichnisses, das ua "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse" enthielt, im Erstbeschluß eine teilweise Löschung der angegriffenen Marke angeordnet und nach der Beschränkung des Warenverzeichnisses in den Gründen des Erinnerungbeschlusses auf der Grund- lage der nunmehr noch gegenständlichen Waren in vollem Umfang eine Ver- wechslungsgefahr angenommen. Zur Begründung ist ausgeführt, es liege eine beachtliche Warenähnlichkeit bis hin zur Identität vor. Der hieraus gebotene strenge Maßstab an den Markenabstand werde durch die Rezeptpflicht der Wa- ren der angegriffenen Marke nur eingeschränkt gemindert. Bei Annahme eines normalen Schutzumfangs der Widerspruchsmarke seien die klanglichen Unter- schiede nicht mehr ausreichend. Die Markeninhaberin hat Beschwerde erhoben. Sie stützt diese im wesentlichen auf die nach ihrer Auffassung verwechslungsmindernde einseitige Rezeptpflicht und den Umstand, daß auch die Widerspruchsmarke gegenwärtig nur für ver- schreibungspflichtige Arzneimittel benutzt werde. Die in beiden Marken vorhan- dene Anfangssilbe "Clam" sei pharmaüblich, die Endungen, das Gesamtbild und der Gesamtklang der beiden Marken wiesen ausreichende Unterschiede auf. - 4 - Die Markeninhaberin beantragt (sinngemäß), die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Zur Begründung ist ausgeführt, die klanglichen und schriftbildlichen Unterschiede zwischen den Zeichen seien in Anbetracht des engen Warenabstandes nicht mehr ausreichend. Zudem sei die Vorsilbe "Clam" in pharmazeutischen Bezeichnungen auf dem deutschen Markt keineswegs gebräuchlich. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Es besteht Verwechs- lungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Da Benutzungsfragen nicht im Raum stehen, ist von der Registerlage auszuge- hen. Auf dieser Grundlage sind die sich gegenüberstehenden Waren überwiegend identisch. Lediglich in dem Bereich, in dem der Begriff der "pharmazeutischen und veterinärmedizinischen Erzeugnisse" der angegriffenen Marke über die "Arznei- mittel" des Widerspruchszeichens hinausreicht, ist keine Identität mehr gegeben. Insoweit besteht aber eine enge Warenähnlichkeit. Der Senat hat eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft und damit einen nor- malen Schutzumfang der Widerspruchsmarke zugrundegelegt. Selbst wenn sich die Widerspruchsmarke entsprechend dem Vortrag der Markeninhaberin an die INN "Clamidoxinsäure" und "Clamoxyquin" anlehnen sollte, steht dies der An- - 5 - nahme einer normalen Kennzeichnungskraft nicht entgegen, da die Wider- spruchsmarke von diesen Bezeichnungen noch in relevantem Umfang abweicht. Die Gefahr von Verwechslungen wird durch die hier vorliegende einseitige Re- zeptpflicht nur eingeschränkt gemindert (BGH Markenrecht 1999, 154, 156 – Ce- fallone). Zwar ist beim Erwerb verschreibungspflichtiger Medikamente, deren Auswahl vom Arzt oder Apotheker zu verantworten ist, vor allem auf die Betrach- tungsweise dieses Personenkreises abzustellen (Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 85 mit weiteren Nachweisen). Daneben darf aber auch bei dieser Produktgruppe die Gefahr mündlicher Benennungen durch den Patienten nicht vernachlässigt werden (Althammer/Ströbele aaO Rdn 92 mit weiteren Nachwei- sen). Dieser Gesichtspunkt kommt insbesondere bei der hier gegebenen einseiti- gen Rezeptpflicht zum Tragen, da die besondere Sorgfalt nicht den Produkten beider Marken zuteil wird (PAVIS PROMA, Kliems, 30 W (pat) 139/00 – Cefa- Wolff/Cefawell). Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin darf der Umstand, daß die Widerspruchsmarke nach ihrem Vortrag derzeit ebenfalls nur für ver- schreibungspflichtige Produkte verwandt wird, keine Berücksichtigung finden. Maßgebend sind insoweit nur Beschränkungen, die sich aus dem Warenverzeich- nis ergeben. Die Widersprechende muß sich für die rechtliche Beurteilung der Verwechslungsgefahr bei diesem Sachstand nicht auf die derzeitige Benutzungs- lage verweisen lassen. Der unter diesen Umständen gebotene noch deutliche Abstand wird von der an- gegriffenen Marke in klanglicher Hinsicht nicht eingehalten. Bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr ist von den sich gegen- überstehenden Gesamtbezeichnungen auszugehen. Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin kann die gemeinsame Anfangssilbe "Clam" nicht vernachlässigt werden. Eine Zeichenbildung mit dieser Anfangssilbe ist keineswegs auf dem pharmazeutischen Sektor üblich. Sowohl die "Rote Liste" (Stand: 2002) als auch - 6 - die "WINAPO Lauer-Taxe" (Stand: 15.5.2002) weisen nur die Widerspruchsmarke mit einer derartigen Zeichenbildung am Wortanfang aus. Zudem könnten die Abweichungen an den Wortenden nur dann in den Vorder- grund gerückt werden, wenn diese nicht ebenfalls eine Kennzeichnungsschwäche aufwiesen. Dies ist vorliegend jedoch der Fall. So weist die "WINAPO Lauer-Taxe" 666 Produkte (verschiedene Darreichungsformen eingerechnet) mit dem Wortbe- standteil "mycin" und 101 Präparate mit der Silbe "oxyl" aus. Bei diesen Endungen handelt es sich damit um übliche und weit verbreitete Bestandteile pharmazeuti- scher Bezeichnungen, die es nicht rechtfertigen, die zudem üblicherweise stärker beachteten Zeichenanfänge nur eingeschränkt zu berücksichtigen. Legt man mithin die Zeichen in ihrer Gesamtheit zugrunde, sind angesichts der überwiegend in den allgemein stärker beachteten Wortanfängen gelegenen Über- einstimmungen die klanglichen Unterschiede im übrigen nicht mehr ausreichend. Die Beschwerde der Markeninhaberin ist damit ohne Erfolg. Einer Klarstellung im Tenor bedarf es, da die Markenstelle im Erstbeschluß – nach der damaligen Fas- sung des Warenverzeichnisses zutreffend – die (teilweise) Löschung der ange- griffenen Marke ua für "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse" angeordnet hat und nach der zwischenzeitlich erfolgten Beschränkung des Wa- renverzeichnisses auf "verschreibungspflichtige pharmazeutische und veterinär- medizinische Erzeugnisse" im Erinnerungsbeschluß die Erinnerung lediglich zu- rückgewiesen worden ist. Damit ist nach der maßgebenden Fassung des dortigen Tenors keine Entscheidung über das Warenverzeichnis nach Aufnahme des be- schränkenden Zusatzes der Verschreibungspflicht ergangen. - 7 - Eine Kostenauferlegung (§ 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG) ist nicht veranlaßt. Winter Schwarz-Angele Schramm Hu

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