29 W (pat) 229/02

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 229/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 21. Januar 2004 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 300 16 747 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2004 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, den Richter Schwarz und die Richterin Fink beschlossen: 1. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 24. Juli 2002 wird teilweise aufgeho- ben hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen „Druckereierzeug- nisse, insbesondere bedruckte und/oder geprägte Karten aus Kar- ton oder Plastik; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Appa- rate); Geschäftsführung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken so- wie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informatio- nen“. Insoweit wird die Löschung der Marke 300 16 747 angeord- net. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I Gegen die Eintragung der Bildmarke 300 16 747 - 3 - für die Waren und Dienstleistungen Klasse 9: Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und –instrumente (soweit in Klasse 9 enthal- ten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Daten- aufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geld- betätigte Apparate; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Klasse 16: Druckereierzeugnisse, insbesondere bedruckte und/oder geprägte Karten aus Karton oder Plastik; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausge- nommen Apparate); Büroartikel (ausgenommen Möbel); Klasse 35: Werbung und Geschäftsführung; Klasse 38: Telekommunikation; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen; - 4 - Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleis- tungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenver- arbeitungseinrichtungen und Computern; Projektierung und Pla- nung von Einrichtungen für die Telekommunikation ist Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren Bildmarke 398 48 767 eingetragen für die Waren und Dienstleistungen Druckschriften, Zeitschriften, Bücher, Vordrucke; technische und betriebswirtschaftliche Beratung; Dienstleistungen von Patent- und Rechtsanwälten, insbesondere Nachforschungen in Rechtsangele- genheiten, Recherchen technischer und rechtlicher Art, technische und rechtliche Beratung sowie gutachterliche Tätigkeit, Überset- zungen, Dolmetschen, Verwaltung fremder Sachen und Rechte, insbesondere von gewerblichen Schutzrechten, Ausarbeitung von Verträgen, insbesondere von Lizenzverträgen, Vertretung in Ange- legenheiten des gewerblichen Rechtsschutzes, Anfertigung von technischen Zeichnungen, insbesondere von Patentzeichnungen, - 5 - Empfang und Übermittlung von Informationen in Online-Diensten sowie im Internet; Ausführung von Schreibarbeiten für Dritte. Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit Beschluss vom 24. Juli 2002 zurückgewiesen. Die beiderseitigen Waren und Dienstleistungen seien zwar identisch bzw hochgradig ähnlich, eine Verwechslungsgefahr komme aber nicht in Betracht, weil zwischen den Marken keine Ähnlichkeit bestehe. Als Einzelbuchstaben seien die Vergleichsmarken äußerst kennzeichnungsschwach. Der Schutzumfang beider Marken beschränke sich daher auf die konkrete grafische Gestaltung und erfasse nicht den Buchsta- ben „R“ als solchen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie tragen im We- sentlichen vor, dass gegen die von der Markenstelle unterstellte geringe Kenn- zeichnungskraft von Einzelbuchstaben die Eintragung verschiedener Einzelbuch- staben ohne jegliche grafische Gestaltung spreche. Die Vergleichsmarken seien klanglich und begrifflich identisch, da sie bei mündlicher Wiedergabe nur mit „Klammeraffen—R“ benannt werden könnten. Zwischen den beiderseitigen Waren und Dienstleistungen bestehe Identität bzw hochgradige Ähnlichkeit. Bei der von der angegriffenen Marke beanspruchten Dienstleistung der Telekommunikation handele es sich um den Oberbegriff für die von der Widerspruchsmarke erfasste Dienstleistung „Empfang und Übermittlung von Informationen in Online-Diensten sowie im Internet“. Der Widersprechenden beantragen den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die angegriffene Marke zu löschen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke tritt der Beschwerde entgegen. Die beider- seitigen Waren und Dienstleistungen seien nicht identisch, sondern nur teilweise - 6 - ähnlich. Die Warenähnlichkeit könne aber dahingestellt bleiben, weil es an der erforderlichen Zeichenähnlichkeit fehle. Im Gesamteindruck bestehe zwischen der kreisrunden Umrandung der Widerspruchsmarke und der eher elliptischen Um- randung der angegriffenen Marke ein deutlicher Unterschied. Auch der Unter- schied zwischen Groß- und Kleinschreibung sei beachtlich. Der Widerspruchs- marke komme nur eine sehr geringe Kennzeichnungskraft zu, weil es sich dabei um das im Marketing verwendete Zeichen für ein eingetragenes Schutzrecht han- dele. In der mündlichen Verhandlung hat die Markeninhaberin die Einrede der Nichtbenutzung erhoben. Sie beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Auf die Nichtbenutzungseinrede haben die Widersprechenden erklärt, dass die Widerspruchsmarke unter der Internet-Adresse „www.markenrechte.de“ benutzt werde. Dem hat die Markeninhaberin nicht widersprochen. II Die zulässige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg. Die angegriffene Marke ist für die Waren und Dienstleistungen „Druckereierzeugnisse, insbeson- dere bedruckte und/oder geprägte Karten aus Karton oder Plastik; Lehr- und Un- terrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Geschäftsführung; Dienstleistungen ei- ner Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Daten- banken sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen“ zu löschen, weil insoweit für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen be- steht (§ 42 Abs 2 Nr 1 iVm § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG). - 7 - 1. Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfas- send zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den Beurtei- lungsfaktoren der Waren- und Dienstleistungsidentität oder –ähnlichkeit, der Mar- kenidentität oder –ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchs- marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Mar- ken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st Rspr; vgl BGH WRP 2003, 521, 524 – Abschluss- stück mwN). Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall für einen Teil der verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen die Gefahr von Ver- wechslungen gegeben. 2. Für den Vergleich der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen ist von der Benutzung der Widerspruchsmarke für die eingetragenen Waren und Dienst- leistungen auszugehen. Die Widersprechende hat sich auf die in der Sitzung gem § 43 Abs 1 S 2 MarkenG erhobene Nichtbenutzungseinrede sofort erklärt und auf die Benutzung in ihrer Homepage hingewiesen. Da die Markeninhaberin dem nicht widersprochen hat und dem Senat diese Tatsache aus seiner Praxis bekannt ist, trat durch die in der Sitzung erst erhobene Nichtbenutzungseinrede auch keine Verzögerung des Verfahrens ein. 3. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sind die Umstände zu berücksichtigen, die das Verhältnis der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen kennzeichnen. Zu den maßgeblichen Kriterien gehö- ren insbesondere die Art, der Verwendungszweck und die Nutzung sowie die Frage, ob es sich um miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Wa- ren oder Dienstleistungen handelt. Eine die Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit liegt dann vor, wenn das Publikum annimmt, die Waren oder Dienst- leistungen stammten aus demselben oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich ver- bundenen Unternehmen (st Rspr; vgl BGH WRP 2004, 357, 359 – GeDIOS). - 8 - 3.1. Zwischen den Waren „Druckschriften, Zeitschriften, Bücher“ der Wider- spruchsmarke und den Waren „Druckereierzeugnisse, insbesondere bedruckte und/oder geprägte Karten aus Karton oder Plastik; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate)“ besteht Identität bzw eine hochgradige Ähnlichkeit, weil sämtliche Waren üblicherweise in Druckereien hergestellt und Zeitschriftenlä- den und Buchhandlungen angeboten werden, sie alle zum Lesen bestimmt sind und allgemein der Informationsvermittlung dienen. Bei identischer Kennzeichnung kann der Verkehr daher einer Fehlvorstellung hinsichtlich der betrieblichen Her- kunft dieser Waren unterliegen. 3.2. Eine erhebliche Ähnlichkeit ist darüber hinaus bezüglich der Dienstleistung „Geschäftsführung“ der angegriffenen Marke und den Dienstleistungen „Verwal- tung fremder Sachen und Rechte, insbesondere von gewerblichen Schutzrechten, Ausarbeitung von Verträgen, insbesondere von Lizenzverträgen, Vertretung in Angelegenheiten des gewerblichen Rechtsschutzes“ der Widerspruchsmarke an- zunehmen, weil die Geschäftsführung in der Vorstellung des angesprochenen Publikums auch die Wahrnehmung rechtlicher Interessen umfasst. Außerdem sind die „Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen“ der angegriffenen Marke der von der Widerspruchsmarke er- fassten Dienstleistung „Empfang und Übermittlung von Informationen in Online- Diensten sowie im Internet“ sehr ähnlich, weil beide Dienstleistungen der Informa- tionsvermittlung dienen und daher in ihrem Nutzen für den Empfänger überein- stimmen (vgl BGH WRP 2001, 165, 167 – Wintergarten). 4. Hinsichtlich der Kennzeichnungskraft der älteren Marke gilt Folgendes: Von ei- ner generellen Kennzeichnungsschwäche kann bei Buchstaben nicht ausgegan- gen werden. Sie sind wie sonstige Wortmarken zu behandeln und dahingehend zu prüfen, ob sie eine beschreibende Angabe darstellen (vgl hierzu BGH GRUR 2001, 161, 162 - Buchstabe K; GRUR 2003, 343 – Buchstabe Z; BPatG GRUR - 9 - 2003, 794 - @). Für den Buchstaben "R" konnte der Senat weder auf dem Gebiet der Informations- und Kommunikationstechnologie noch im Bereich der Rechtsbe- ratung eine beschreibende Bedeutung feststellen. Zwar weist die grafische Um- randung nach Art des sog Klammeraffen üblicherweise auf den Zusammenhang der angebotenen Waren und Dienstleistungen mit dem Internet hin (vgl BPatG 29 W (pat) 183/02 – Bildmarke „d“). Für den durchschnittlich informierten, aufmerk- samen und verständigen Verbraucher bzw Abnehmer der hier einschlägigen Wa- ren und Dienstleistungen, auf dessen Auffassung es ankommt (vgl EuGH GRUR Int 1998, 795, 797 (Nr 31) – Gut Springenheide), ist jedoch ohne weiteres zu er- kennen, dass es sich bei der Widerspruchsmarke ebenso wie bei der angegriffe- nen Marke nicht um das auf dem Waren- und Dienstleistungsgebiet schutzunfä- hige @-Zeichen handelt, sondern um eine Abwandlung des Einzelbuchstabens "R". Daher ist insgesamt von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft aus- zugehen. 5. Für die Frage der Markenähnlichkeit ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der Marken abzustellen. Die Ähnlichkeit ist nach Schriftbild, Klang und Sinngehalt zu beurteilen, wobei es für die Annahme einer Verwechslungsgefahr in der Regel ausreicht, wenn die Zeichen in einer Hinsicht ähnlich sind (st Rspr; vgl BGH WRP 2003, 1436, 1438 – Kelly mwN). Die sich hier gegenüberstehenden Bildmarken sind klanglich und begrifflich identisch, wenn sie bei mündlicher Benennung mit dem übereinstimmenden Buchstaben „R“ bzw der Angabe „Klammeraffen-R“ wie- dergegeben werden. Eine Benennung mit den Angaben „großes R“ bzw „kleines r“ erscheint hingegen als eher unwahrscheinlich und ist deshalb nicht in die Beurtei- lung miteinzubeziehen. 6. Unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider- spruchsmarke sowie der klanglichen und begrifflichen Ähnlichkeit der beiderseiti- gen Marken ist für die oben aufgeführten Waren und Dienstleistungen im engen Ähnlichkeitsbereich daher der erforderliche Abstand nicht eingehalten und die Gefahr von Verwechslungen gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG gegeben. - 10 - 7. Hingegen besteht keine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen „Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und –instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Appa- rate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Datenverarbeitungsgeräte und Com- puter; Büroartikel (ausgenommen Möbel); Werbung; Telekommunikation; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Pro- jektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation“, da diese den von der Widerspruchsmarke erfassten Waren und Dienstleistungen nicht ähn- lich sind. Zwar ist davon auszugehen, dass das Publikum bei elektronischen Ge- räten einerseits und der Dienstleistung der Telekommunikation andererseits we- gen des engen Sachzusammenhangs die Herkunft aus einem gemeinsamen Un- ternehmen annimmt. Gegenstand der von der Widerspruchsmarke erfassten Dienstleistung „Empfang und Übermittlung von Informationen in Online-Diensten sowie im Internet“ ist aber nicht die Telekommunikation im technischen Sinne, sondern lediglich die mit Hilfe von Telekommunikation erbrachte Vermittlung von Informationen. Hinsichtlich des Verwendungszwecks und des Nutzens für den Empfänger weisen die Waren und Dienstleistungen „Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und –instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verar- beitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenauf- zeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Telekommunikation; Betrieb und Ver- mietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation“ daher keine so engen Berührungspunkte mit dieser Dienstleistung auf, dass es beim Verkehr zu Fehl- vorstellungen über die betriebliche Herkunft kommen könnte. Entsprechendes gilt - 11 - für die Dienstleistung „Werbung“ der angegriffenen Marke im Verhältnis zu den von der Widerspruchsmarke erfassten Dienstleistungen im Bereich der Rechtsbe- ratung, denn Werbedienstleistungen beinhalten üblicherweise keine Rechtsbera- tung oder –vertretung. 8. Zu eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG bestand keine Veranlassung. Grabrucker Richter Schwarz ist in Ur- laub und kann nicht unter- zeichnen Grabrucker Fink Cl