25 W (pat) 152/02

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 152/02 _______________ (Aktenzeichen) Ân Verkündungs Statt zugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 397 30 128 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatent gerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juli 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterin Sredl und des Richters Engels beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß der Markenstelle für Klass e für Klass e 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. März 2002 aufgehoben, soweit der Wider- spruch aus der Marke 1 142 907 auch für „diätetische Lebens mit- tel zur Gewichtsreduktion (Schlankheitsdiät) und diätetische Nä hr- und Stärkungsmittel (ausgenommen überwiegend aus Getreideer- zeugnissen bestehende Produk te), einschließlich Getränke, fü r medizinische Zwecke“ zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird die Lös chung der angegriffenen Marke 397 30 128 angeordnet. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung - 3 - SUNGOLD ist am 30. Juni 1997 für verschiedene Wa ren 3, 5 und 30 ange meldet und am 4. September 1997 unter der Nummer 397 30 128 in das Markenregister eingetra- gen worden. Nach einer Teillös chung beansprucht die angegriffene Marke Schutz noch für „Seifen, Parfümerien, ätherische Öle, Antitranspirantien; Reini- gungsmittel; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Zahnputz - mittel, Reinigungsmittel für Zah nprothesen; Sonnenschutzmittel; Shampoos; pharmazeutische Er zeugnisse und Präparate für di e Gesundheitspflege; diätetische Lebensmittel zur Gewichtsreduk- tion (Schlankheitsdiät) und diätet ische Nähr- und Stärkungsmittel (ausgenommen überwiegend aus Getreideerzeugnis sen beste- hende Produkte), einschließ lich Getränke, für medizinische Zwe- cke; Vitaminpräparate, medizinis che Aufgüsse und T ees; Desin- fektionsmittel; Lösungen für Kontak tlinsen; Fungizide, Herbizide; Kaugummi für medizinische Zwecke; im wesentlichen aus pflanzli- chen Produkten, nämlich Sago, Tapioka, Z ucker, Kartoffelstärke, Melassesirup, Ahornsirup und/oder Kürbiskernen hergestellt e Nahrungsmittel; Konfekt, Zuckerwar en, Süßwaren, einschließlic h Kaugummi“. Gegen die Eintragung hat die Inhaberin der Marke 1 142 907 SUN GOLD die seit dem 14. Juli 1989 für „Frische Pflaumen; gedörrte und konservierte Früchte, einschließlich Pflaumen; Obst saft, auch von Pflaumen“ eingetragen ist, Widerspruch erhoben. Der Widerspruch ri chtet sich gegen die Waren der Klassen 5 und 30, für die die jüngere Marke ua Schutz beansprucht. - 4 - Der Inhaber der angegriffenen Ma rke hat im Verfahren vo r der Markenstelle die Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs 1 MarkenG bestritten. Nach Vorlage von Benutzungsunterlagen durch die Widersprec hende hat er die Nicht- benutzungseinrede mit Ausnahme von „gedörrte Pflaumen“ aufrecht erhalten. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent - und Markenamts hat mit Beschluß vom 7. März 2002 durch eine Beamtin des gehobenen Dienstes die Verwechslungsgefahr verneint und den Wider spruch ua aus der Marke 1 142 907 zurückgewiesen. Die Nichtbenutzungseinr ede sei zulässig. Bei der Gesamtschau der von der Widersprechenden eingerei chten Benutzungsunterlagen gehe auch die Markenstelle von einer rechtserhal tenden Benutzung der Widerspruchsmarke für „Trockenpflaumen“ aus, so dass auf Seiten der älteren Marke „gedörrte und konservierte Früchte, näm lich Pflaumen“ zu berücksic htigen seien. Diese Waren seien mit denen der angegriffenen Marke nicht ähnlich; dies gelte auch für ein- zelne Waren der Klasse 5 oder für War en des täglic hen Bedarfs der Klasse 30. Für eine Feststellung, dass Dörrpflaum en diätetische Lebensmittel zur Gewichts- reduktion seien, gebe es keinen Anhalt spunkt. Auf die Beka nntheit der WiM komme es daher nicht mehr an. Hiergegen hat die Widerspre chende Beschwerde mit der Begründung eingelegt, zwischen den Waren der Klasse 5 und Klasse 30, insbesondere „diätetische Le- bensmittel zur Gewichtsreduktion (Schlank heitsdiät) und diätetische Nähr - und Stärkungsmittel (ausgenommen überwieg end aus Getreideerzeugniss en beste- hende Produkte), einschließ lich Getränke, für medizinische Zwec ke; Vitaminprä- parate, medizinische Aufgüsse und Tees ; Konfekt, Zuckerwaren, Süßwar en, ein- schließlich Kaugummi“ der angegriffenen Mark e und den als rech tserheblich be- nutzt anzusehenden Waren „gedö rrte und konservierte Fr üchte, nämlich Pflau- men“ bestehe Ähnlichkeit. Die Markenstelle habe außer Acht gelassen, dass diese Waren miteinander konkurrieren oder einander ergänzen kö nnten. Gedörrte Früchte, nämlich Pflaum en wirkten bekanntermaßen abführend und würden bei einer Schlankheitsdiät bevorzugt zur Unterstützung verwendet. Das zeige auch - 5 - der beigefügte Ausdruck aus dem Internet „Praktische Tipps zum Abnehmen“, so dass der Verkehr annehmen könne, die Ve rgleichsprodukte stammten aus dem gleichen Unternehmen. Dies gelte auch hi nsichtlich „Tees“ der angegriffenen Marke, da die Verwendung von Pflaumen in aromatisierten Tees evident sei. Auch mit Süßwaren bestehe Ähnlichk eit, weil Pflaumen mit Schoko ladenüberzug allge- mein bekannt seien. Ausgehend v on der vorliegenden War ennähe sei zum Ausschluß einer Verwechslungsgefahr mi ndestens ein durchschnittlicher Abstand zu fordern, der hier nicht mehr eingeha lten werde. Die Verg leichsmarken bestün- den aus der identischen Zeichenfolge „SUN GOLD“, wobei es keinen Unterschied mache, dass in der Widerspruchsmarke zwischen „SUN“ und „GOLD“ eine Leer- stelle vorhanden sei. Die Widersprechende beantragt, den Beschluß der Markenstelle fü r Klasse 5 des Deutschen Pa- tent- und Markenamts vom 7. März 2002 aufzuheben, soweit der Widerspruch aus der Marke 1 142 907 zurückgewiesen worden ist, und die Löschung der angegri ffenen Marke im Umf ang dieses Widerspruchs anzuordnen. Der Inhaber der angegriffenen Marke hat kei ne Anträge gestellt und sich nic ht zur Sache geäußert. Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2004 teilte er mit, daß er an der mündlichen Verhandlung nicht teilnehmen werde. II. Die zulässige Beschwerde ist erfolgreich, soweit die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts den Wi derspruch auch bezüglich der Waren „diätetische Lebensmittel zur Gewichtsreduktion (Schlankheitsdiät) und diätetische Nähr- und Stärkungsmittel (ausgenomme n überwiegend aus Getreideerzeugnis- - 6 - sen bestehende Produkte), einschließ lich Getränke, für medizinische Zwec ke“ zu- rückgewiesen hat. Insoweit hält der Senat die Marken im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG für verwechselbar. 1. Der Inhaber der angegriffenen Marke hat die Einrede der Nic htbenutzung nach § 43 Abs 1 Satz 1 und 2 MarkenG zulässigerweise erhoben. Nachdem die Wider- sprechende zuletzt mit Schriftsatz vom 30. Dezember 1999 Unterlagen vorgelegt hat, die eine Benutzung der Widerspruch smarke belegen, hat der Inhaber der an- gegriffenen Marke die Nichtbenutzungsei nrede mit Ausnahm e von „gedörrten Pflaumen“ aufrecht erhalten. Die Markenstelle ist zutreffend davon aus gegangen, daß im Rahmen der Prüfung, welche Waren des Warenverzeichnisses auf Grund der Benutzungsunterlagen be- rücksichtigt werden können, die s og erweiterten Minimallösung zugrunde zu legen ist (vgl Ströbele/Hack er, Markengesetz, 7. Aufl., § 26, Rdnr 210 ff mwN). Weder die Maximallösung, die sich an den im Warenverzeichnis eingetragenen Oberbeg- riffen als den als benutzt anzusehenden War en orientiert, noch die Minimallösung, die lediglich die konkret benutzten Waren als rechtserhaltend benutzt berücksich- tigen will, werden de n Interessen der Bete iligten gerecht, weil im ersten Fall de n Inhabern der älteren Marke ein zu weiter, im zweiten Fall ein zu enger Schutzbe- reich zugebilligt wird (vgl BPatG PAVIS PROMA, Kliems: 25 W (pat) 052/02 – CYNARETTEN / Circanetten® New). Ob beim Warenverzeichnis der Wider- spruchsmarke mit der Markenstelle allerdings lediglich von „gedörrten und konser- vierten Früchten, nämlich Pflaumen“ auszugehen ist, was der Minimallösung ent- sprechen würde und von der auch die Widersprechende in ihrem Vortrag ausge- gangen ist, kann letztlich offen bleiben. 2. Der Senat tendiert dazu, die Benut zung über die konkret benutzten Waren hin- aus auf „gedörrte Früchte“ anzuer kennen, da hierfür – im Gegens atz zu dem wei- teren, im Warenverzeichnis der älteren Marke enthaltenen Begriff der „konser- vierten Früchte“ – ei ne Benutzung nachgewiesen wo rden ist. Zu den sog Tro- - 7 - ckenfrüchten oder zum Trockenobst z ählen neben Pflaumen und Feigen haupt- sächlich noch Ros inen, Trockenäpfel, -bir nen, -aprikosen und -pfirsiche (vgl Dr . Oetker Lexikon Lebensmittel und Ernährung, 3. Aufl. 1989, Stichwort: Trocken- früchte). Die Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung auch für diesen etwas größeren Warenbereich ändert jedoch nichts daran, die Ähnlichkeit mit den im Te- nor aufgeführten Waren „diätetische Lebensmittel zur Gewichtsreduktion (Schlank- heitsdiät) und diätetische Nähr- und Stärkungsmittel (ausgenommen überwiegend aus Getreideerzeugnissen best ehende Produkte), einschließlich Getränke, für medizinische Zwecke“ der angegriffenen jüngeren Marke zu bejahen. a. Der Begriff der Ähnlichk eit von Waren bzw Dienstleistungen ist im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen. Ande rs als nach der früheren Rec htspre- chung ist Voraussetzung nicht m ehr allein die Vorstellung (vermeintlich) gleicher örtlicher Herstellungsstätten, auch wenn eine solche Feststellung nac h wie vor Bedeutung hat. Vielm er sind bei der Prüf ung der Warenähnlichk eit alle erhebli- chen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren aus- machen. So kann die Ähnlichkeit auch durch die Erwartung des Verkehrs von ei- ner Verantwortlichkeit desselben Unternehmens für die Qualität der Waren be- gründet sein (EuGH MarkenR 1999, 22, 24, Ziff. 28, 29 - CANO N; BGH MarkenR 1999, 242, 245 - Canon II mwN), wobei bei einem solchen Ver ständnis an Krite- rien angeknüpft werden kann, wie sie auch bereits zur Warengleichartigkeit entwi- ckelt wurden, zB die stoffliche Bescha ffenheit, die regelmäß ige Vertriebs- und Erbringungsart, der Verwendungszweck, die wirtschaftliche Bedeutung oder die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte und Leistungen (vgl BGH GRUR 1999, 158, 159 - GARIBALDI; MarkenR 1999, 61, 63 - LIBERO; MarkenR 1999, 93 ff - TIFFANY ; GRUR 1998, 925, 926 - Bisotherm- Stein; GRUR 1999, 164, 166 - JOHN LOBB; MarkenR 2000, 359 - Bayer/BeiChem jeweils mwN). b. Unter Beachtung dieser Krit erien ist von einer Warenähnlichkeit der „diäteti- schen Lebensmittel zur Gewichtsreduktion (S chlankheitsdiät) für medizinische - 8 - Zwecke“ der angegriffenen Marke und den „gedörrten Früchten“ der Wider- spruchmarke auszugehen. So ergeben s ich zB aus den von der Widersprechen- den mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2002 in der mündlich en Verhandlung über- reichten Internet-Auszügen, daß zB gedö rrte Pflaumen im Zusammenhang mit „Praktischen Tipps zum Abnehmen“ genannt werden, um eine Gewichtsreduktion zu erreichen. Dasselbe Ergebnis hat ei ne vom Senat durchgeführte und der Wi- dersprechenden in der münd lichen Verhandlung über reichte Internet-Recherche ergeben, die Trockenpflaumen im Zusa mmenhang mit verschiedenen Diäten bzw Heilverfahren erwähnt. Dasselbe gilt für get rocknete Feigen, die f ür vergleichbare Zwecke eingesetzt werden. Dies spricht dafür, daß ge dörrte Früchte und gedörrte Pflaumen speziell zumindes t ergänzend im Rahmen einer Diät zur Gewichtsre- duktion eine besondere Rolle spielen. Daß es sich dabei um ein allgemeine Le- bensmittel handelt, die lediglich aus Anlaß einer Diät empfohlen werden, bedeutet allerdings nicht, daß gegenüber den in Frage stehenden Waren der angegriffenen Marke ein bedeutsamer Unterschied besteht. Diätetische Lebensmittel für medizi - nische Zwecke, die der Klasse 5 der am tlichen Klasseneinteilung zuzurechnen sind, unterscheiden sind von „normalen“ Lebensmitteln der Klassen 29 und 30 oft nur darin, daß bestim mte Inhaltsstoffe durch entsprechende Aus tauschstoffe er- setzt werden (vgl BPatG GRUR 2000, 2 23 – Netto 62/netto,-; BPatG PAVIS PROMA, Kliems: FRUCTADIÄ T/FRUCTA). Eine mediz inische Zweckbestimmung kann in diesem Zusammenhan g allenfalls zu einem etwas größeren Warenab- stand, nicht jedoch z u einer grundsät zlich bestehenden War enunähnlichkeit füh- ren. Lebensmittel werden häufig sowohl als Diäterzeugni sse im Sinne von § 1 Di- ätVO wie auch als Lebensmittel des allgem einen Verbrauchs von denselben Un- ternehmen aus dens elben Grundprodukten hergestellt, in dens elben Vertriebs- stätten wie Supermärkten nebeneinander a ngeboten und weisen ni cht nur in ihrer stofflichen Zusammensetzung Übereins timmungen auf, sondern dienen oft auch sich ergänzenden Ernährungsz wecken. Soweit diese Lebensmittel für bes ondere medizinische Zwecke eingesetzt werden sollen, setzt dies voraus, daß sie für eine besondere Ernährung von Mens chen und zur Vorbeugung, Linderung oder Hei- lung bestimmter Krankheitszustände besti mmt sind. Eine klare Abgrenzung an- - 9 - hand objektiver Kriterien kann im Einzelfall schwierig s ein, zumal sich die Herstel- lung beider Kategorien von Nahrungsmitteln oft nur im Herstellungsverfahren oder in der Zusammensetzung unterscheiden. So können auch allgemeine Lebensmit- tel besonderen medizinischen Anforderun gen entsprechen, ohne daß sie einer bestimmten medizinischen Zweckbestimm ung folgen müssten. Zu nennen wären hier zB kalorienreduzierte Lebensmittel, die Süßstoffe enthalten oder fettreduzierte oder jodierte Inhaltsstoffe aufweisen und oft mit Zusatz-Bezeichnungen wie „fett- arm“ oder „light“ versehen sind. Auch we rden Trockenfrüchte in der ernährungs- bewussten Küche als Ersatz für Zucker verwendet (vgl Dr. Oetker Lexik on Le- bensmittel und Ernähr ung, aaO) Dementspre chend ist eine Warenähnlichkeit der sich hier gegenüberstehenden Waren aus der Sicht der Verbraucher auch unter Berücksichtigung der medizinischen Zweckbestimmung der Produkte anzuneh- men. Dieselben Überlegungen gelten ebenfalls fü r „diätetische Nähr- und Stärkungs- mittel ..... für medizinische Zwec ke“. Dieser Warenbegriff, der nicht mit dem in der DiätVO bestimmten Begriff des „Diäteti schen Erzeugnisses“ gleichzusetz en ist, kommt eher dem heute als Nahrungser gänzungsmittel oder funktionellen Le- bensmittel bekannten Produkt gleich, das im Gegensatz zum allgemeinen Le- bensmittel über den r einen Ernährungszweck hinaus allg emein positive physiolo- gische Wirkungen auf den Organismus entfa ltet, ohne bestimmten Ernährungser- fordernissen bestimmter Verbrauchergruppen zu dienen, wie dies bei diätetischen Erzeugnissen nach der Begriffsbestimmung des § 1 DiätVO vorausgesetzt wir d (vgl Schweikert, Zur Bedeutung nichtmar kenrechtlicher Vorschriften im Eintra- gungsverfahren, Mitt. 1992, 51). Auch insoweit besteht gegenüber gedörrten Früchten eine Ähnlic hkeit im Sinne ei ner ergänzenden Wirkung beider Warenbe- reiche. Wenngleich sich die jeweiligen Waren nich t im allerengsten Ähnlic hkeitsbereich gegenüberstehen, so ist insgesamt doch noc h von einer (eher) mittleren Ähnlic h- keit auszugehen. - 10 - 3. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr legt der Senat zugunsten des In- habers der angegriffenen Marke eine durc hschnittliche Kennzeichnungskraft der älteren Marke zugrunde. Inwieweit die von der Widersprechenden im Zusammen- hang mit dem Nachweis einer rechtser haltenden Benutzung vorgelegten Unterla- gen für eine gute Verkehrsbekanntheit u nd einen unter Um ständen erhöhten Schutzbereich der älteren Marke sprechen, kann offen bleiben, zumal da die Wi - dersprechende sich im Beschwerdeverfahren hierauf auch nicht mehr berufen hat. Unter Berücksichtigung der hier maßgebl ichen Kennzeichzeichnungskraft sind da- her insgesamt mittlere Anforderungen an den markenrechtlichen Abstand zu stel- len. Denn auch bei einer nur normalen Kennzei chnungskraft besteht im Rahmen der festgestellten Ähnlichkeit nach Auffassung des Senats Verwechslungsgefahr iSd § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, da sich die Vergleic hsmarken in klanglic her Hinsicht nicht, in schriftbildlicher Hinsicht nur in der Leerstelle zwischen den Wortbestand- teilen „SUN“ und „GOLD“ unterschei den. Dieser Abs tand wird den oben darge- legten Anforderungen jedoch nicht gerecht, die Beschwerde ist insoweit erfolg- reich. Der Beschluß der Markenstelle war daher in den im Tenor festgestellten Umfang aufzuheben, dem Widerspruch aus der Mark e 1 142 907 in diesem Umfang statt- zugeben und dementsprechend di e Löschung der angegriffenen Marke anzuord- nen. 4. Soweit dagegen die Widersp rechende die Löschung der angegriffenen Marke darüber hinaus auch für die Waren „Vitaminpräparate, medizinische Aufgüsse und Tees; Konfekt, Zuckerwaren, Süßwar en, einschließlich Kaugummi“ begehrt, konnte ihre Beschwerde keinen Erfolg haben. Diese Wa ren sind mit den als be- nutzt anzusehenden Waren der Widerspru chsmarke nach den oben dargelegten Kriterien der Rechtsprechung nicht mehr als ähnlich anzusehen. - 11 - Gegenüber „Vitaminpräparaten“ unterscheiden sich gedörrte Früchte bereits in ih- rer äußeren Form. Die Frücht e sind lediglich getrocknet und im Gegensatz zu Vi- taminpräparaten nicht weiter ver arbeitet in dem Sinn, daß ein anderes Produkt entstanden ist, denn ihr ursprüngliches Ers cheinungsbild ist meh r oder weniger gleich geblieben. Vitaminpräprate weis en demgegenüber bereits äußerlich eine andere Erscheinungsform auf, da sie im allgemeinen in Pulver- oder Tablettenform angeboten werden und auch einem unterschiedlichen Verwendungszweck dienen. Diese Zubereitungen enthalten nämlich einen weitaus höheren und breiter gefä- cherten Vitamingehalt auf als ein nat urbelassenes Produkt, auch wenn gedörrte Früchte an sich versc hiedene Vitamine in unterschiedlicher Konzentration enthal- ten mögen. Als ein wichtiger Vitaminlieferant bei der täglichen Ernährung spielen sie dagegen keine besondere Rolle, so daß der bei der Beurteilung der Waren- ähnlichkeit zugrunde zu legende Gesichtspunkt des einander Ergänzens der f rag- lichen Waren nicht herangezog en werden kann (vgl BPatG GRUR 2002, 345 – ASTRO BOY/Astro). Zudem werden beide Produkte ni cht unmittelbar nebenein- ander in Geschäften angeboten, was ebenfalls gegen eine Ähnlic hkeit der Waren spricht. Diese kann auch nicht aus der Überlegung miteinander konkurrierender Produkte abgeleitet werden, da gedörrtes Ob st, insbesondere Pflaumen einerseits und Vitaminpärparate andererseits dem Verkehr nicht als alter nativ zu v erwen- dende Produkte bekannt und geläufig sind. Jedenfalls lassen die dem Senat vor- liegenden Internet-Auszüge einen solchen Schluß nicht zu. Auch gegenüber „medizinischen Aufgü ssen und Tees“ besteht keine War enähn- lichkeit. Der Umstand, daß es Tees mit Pflaumenaroma gibt, wie die Widerspre- chende vorträgt, reicht für die Annahme eine r Ählichkeit nicht aus. Auch hier be- steht nämlich ein erkennbarer Unterschied in den Ausgangswaren, der nicht dazu führen kann, die Herkunft der Produkte ein und demselben Ges chäftsbetrieb zu- zuordnen. Es ist dem Senat auc h keine Übung bekannt, der zufolge ein Anbieter von zB Tees gesondert auf die betrieblic he Herkunft der Inhaltsstoffe seiner Tees hinweist und sich dadur ch eine entsprechende Auffa ssung des Verkehrs darüber - 12 - bilden könnte, den Hersteller des Tees mi t dem Produzenten des Aromaträgers in Verbindung zu bringen. Gegen eine solche Annahme spricht zudem, daß die Aro- matisierung nicht zwangläufig auf Naturprodukten beruht, sondern häufig mit Hilfe „naturidentischer Aromastoffe“, also mittels chemischer Zusätze zustande kommt. Schließlich besteht auch gegenüber „Konf ekt, Zuckerwaren, Süßwaren, ein- schließlich Kaugummi“ keine Ähnlichkeit mit den Waren der angegriffenen Marke. Daß Trockenfrüchte, zB Pflaumen, mi t Schokoladenüberzug angeboten werden, führt nicht dazu, die Herkunft sowohl der Früchte als auch der Waren „Konfekt, Zuckerwaren, Süßwaren“ einem einzigen Hersteller zuzurechnen. Diese Überle- gung würde letztlich z u einer nicht gerechtfertigten Ausweitung des Ählichkeitsbe- reichs von einzelnen Inhaltsstoffen zu den daraus hergestellten Endprodukten füh- ren. Abgesehen davon, daß auc h insoweit keine Übung der Hersteller erkennbar ist, auf die Herkunft einzelner Inhaltsstoffe hinzuweisen, und Süßwaren in anderen Betrieben als gedörrtes Obst hergestellt we rden, reicht auch der beiden Warenge- bieten gemeinsame Verwendungszweck als Nahrungsmittel angesichts der Viel- zahl von Produkten bzw Zutaten für die Be jahung einer Ähnlichkeit nicht aus (vgl BGH MarkenR 2004, 122 – GeDIOS – für den Bereich der elektronischen Daten- verarbeitung). Nach wie vor bestehen in der Herstellung sowie im Vertrieb dieser Waren deutliche Unterschiede. Früchte mi t Schokoladenüberzug als Süß ware ei- nerseits und gedörrte Frücht e andererseits ergänzen einand er auch nicht in dem Sinn, daß das eine für das andere verwend et oder eingesetzt wird, was daran zu erkennen ist, daß diese Waren in den Re galen der Supermärkte nicht nebenein- ander angeboten werden. Soweit der Widerspruch auch gegen dies e Waren gerichtet ist, konnte die Be- schwerde daher keinen Erfolg haben. - 13 - 5. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen An- laß, § 71 Abs 1 MarkenG. Kliems VRi Kliems befindet sich in Urlaub und ist daher ge- hindert zu unterschreiben. Sredl Engels Sredl Na