32 W (pat) 32/03

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 32/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 4. August 2004 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 300 41 829.9 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 4. August 2004 durch die Vorsitzende Richterin Winkler, Richter Viereck und Richter Sekretaruk - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts - Markenstelle für Klasse 41 - vom 8. November 2002 aufgehoben. G r ü n d e I. Die am 31. Mai 2000 zur Eintragung in das Markenregister angemeldete Wortmar- ke Berlin-Marathon ist für folgende Waren und Dienstleistungen bestimmt: Parfums, After Shaves, Eau de Cologne; Kosmetika; Salben, Sportsalben und durchblutungsfördernde Salben; diätetische Le- bensmittel; Sonnenbrillen; Schmuckwaren; Krawattennadeln aus Metall, Manschettenknöpfe, Anstecker aus Metall; T-Shirts, Kra- watten, Socken, Schweißbänder, Handschuhe, Stirnbänder, Oh- renwärmer, Mützen, Halswärmer; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten, Lauftaschen; Veranstaltungen von sportli- chen Wettkämpfen, Marathon-Läufe, Halb-Marathon-Läufe, Stadt- Läufe; Veranstaltung und Organisation von Sportmessen; Zeit- messung bei Sportveranstaltungen und Wettkämpfen; Beratung hinsichtlich Lauf-, Ernährungs- sowie Fitnessfragen, sportmedizini- sche Läuferberatung. - 3 - Mit Beschluss vom 8. November 2002 hat die mit einer Regierungsangestellten im gehobenen Dienst besetzte Markenstelle die Anmeldung zurückgewiesen. Die an- gemeldete Marke sei als geographische Angabe geeignet, einen Hinweis auf den Austragungsort des Marathon-Laufs zu geben. Außerdem sei Berlin-Marathon die unmittelbare Bezeichnung einer sportlichen Veranstaltung bzw. eine Bestim- mungsangabe. Der Hinweis der Anmelderin auf eine überreichte Unbedenklich- keitserklärung der Senatsverwaltung für Bildung-, Jugend- und Sport des Landes Berlin vom 6. Mai 2002, wonach diese nicht beabsichtige, eine eigene Veranstal- tung unter dem Namen Berlin-Marathon durchzuführen, rechtfertige keine andere Beurteilung. Dies begründe keine faktische Monopolstellung der Anmelderin, die ein Freihalteinteresse entfallen lasse. Soweit sich die Anmelderin auf Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) beru- fe, sei eine solche durch die eingereichten Unterlagen nicht dargetan. Diese be- legten zwar zweifelsfrei die große Bekanntheit des jährlichen Berlin-Marathons als Laufveranstaltung, seien aber nicht geeignet, eine Verkehrsdurchsetzung als Mar- ke ausreichend darzulegen. Auf die Einholung eines demoskopischen Gutachtens könne nicht verzichtet werden. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie stellt den Antrag, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Pa- tent- und Markenamts vom 8. November 2002 aufzuheben und den Gegenstandswert festzusetzen. Einer Eintragung stehe die Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht entge- gen. Etwaige Rechte des Landes Berlin seien durch die vorgelegte Unbedenklich- keitsbescheinigung ausgeräumt. Ein Freihaltungsbedürfnis sonstiger Wettbewer- ber komme nicht in Betracht, da sie über eine faktische Monopolstellung verfüge. Es sei nicht denkbar, dass ein sonstiger Veranstalter einen weiteren Marathonlauf unter demselben Namen in Berlin durchführen könne (unter Hinweis auf BPatG, - 4 - 33 W (pat) 199/96 - EXPO 2000 Hannover). Andere Berliner Sportvereine, sofern sie überhaupt derartige Bestrebungen hätten, würden nicht die notwendigen Ge- nehmigungen zur Durchführung eines Marathonlaufs in Berlin durch die zuständi- gen Sportverbände erhalten. Auch faktisch sei es in Anbetracht des Verwaltungs- aufwands, der Verkehrsprobleme und der hohen Kosten, die durch Sponsoren aufgebracht werden müssten, nicht möglich, einen weiteren jährlichen Marathon- lauf in Berlin durchzuführen. Die Anmelderin beruft sich weiterhin - hilfsweise - auf Verkehrsdurchsetzung. Die Bezeichnung Berlin-Marathon werde seit über 30 Jahren ständig und ununterbrochen von ihr markenmäßig benutzt. Sie weise darauf hin, dass der Veranstalter des entsprechenden Laufwettbewerbs in London über eine nationale Marke "London Marathon" verfüge, die er auch international erfolgreich verteidigt habe (unter Hinweis auf eine Entscheidung des WIPO Arbi- tration and Mediation Center vom 5. April 2001). Das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) teile die Bedenken des Deutschen Patent- und Markenamts offensichtlich nicht, da es im parallel durchgeführten Markenanmeldungsverfahren die identische Gemeinschaftsmarke veröffentlicht habe, was der deutschen Mar- keneintragung entspreche. Der Berlin-Marathon sei eine der ganz wenigen auf deutschem Boden regelmäßig ausgerichteten Sportveranstaltungen von internatio- nalem Rang; er genieße zumindest in Läuferkreisen Berühmtheit und sei auch in der deutschen Gesamtbevölkerung bekannt, da der Lauf alljährlich mehrstündig im ARD-Fernsehen live übertragen werde. Die Veranstaltung werde zudem seit vie- len Jahren durch intensives Merchandising verschiedener Sponsoren bekannt ge- macht. Die Wortfolge Berlin-Marathon entspreche nicht den Regeln der deut- schen Grammatik - korrekt müsse es "Berliner Marathonlauf" oder "Marathonlauf in Berlin" heißen - und sie sei auch nicht rein beschreibend, da Marathon nicht nur für Langstreckenläufe verwendet werde, sondern im übertragenen Sinn für etwas lange Dauerndes (z.B. in Wortbildungen wie Marathonsitzung oder Marathonver- anstaltung) stehe. - 5 - II. Die zulässige Beschwerde der Anmelderin führt zur Aufhebung des angefochte- nen Beschlusses der Markenstelle, denn es ist nicht feststellbar, dass der ange- meldeten Marke hinsichtlich der beanspruchten Waren und eines Teils der Dienst- leistungen (Veranstaltung und Organisation von Sportmessen; Beratung hinsicht- lich Lauf-, Ernährungs- sowie Fitnessfragen, sportmedizinische Läuferberatung) ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 MarkenG entgegensteht. Bezüglich der übrigen Dienstleistungen (Veranstaltungen von sportlichen Wettkämpfen, Mara- thon-Läufe, Halb-Marathon-Läufe, Stadtläufe; Zeitmessung bei Sportveranstaltun- gen und Wettkämpfen) war der Beschluss gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG oh- ne Sachentscheidung aufzuheben, da die vorgetragenen Tatsachen und einge- reichten Unterlagen, die eine Überwindung der Schutzhindernisse kraft Verkehrs- durchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG als möglich erscheinen lassen, noch näherer Prüfung und Entscheidung durch das Amt bedürfen. 1. Es kann weder festgestellt werden, dass der Marke Berlin-Marathon für alle beanspruchten Waren und die Dienstleistungen "Veranstaltung und Organisation von Sportmessen; Beratung hinsichtlich Lauf-, Ernährungs- sowie Fitnessfragen, sportmedizinische Läuferberatung" jegliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt, noch, dass sie eine Produktmerkmalsbezeichnung i.S.v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellt. a) Für die Waren und die vorgenannten Dienstleistungen kann der Wortfolge Ber- lin-Marathon das notwendige Mindestmaß an Unterscheidungskraft nicht abge- sprochen werden. Unterscheidungskraft i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die ei- ner Marke innewohnende konkrete Eignung, dem Verkehr als Unterscheidungs- mittel für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen eines Herstellers oder Anbieters gegenüber solchen anderer Unternehmen zu dienen. Hierbei ist grund- sätzlich die Anlegung eines großzügigen Beurteilungsmaßstabs angebracht; auch eine geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwin- - 6 - den (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2002, 261 - AC). Unterscheidungskraft im vorge- nannten Sinn liegt vor, wenn eine Marke keinen für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt hat und es sich auch sonst nicht um einen Ausdruck der deutschen Sprache oder einer be- kannten Fremdsprache handelt, den der Verbraucher - etwa wegen einer entspre- chenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solchen und nicht als Unter- scheidungsmittel versteht (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2002, 816 – BONUS II). Berlin-Marathon ist für die vorgenannten Waren und Dienstleistungen keine im Vordergrund stehende Sachangabe, insbesondere keine Bestimmungsangabe. Die hier angesprochenen weiten Verkehrskreise, insbesondere die sportlich inte- ressierten, denen der jährlich ausgetragene Berlin-Marathon und andere ver- gleichbare Stadt-Marathonläufe bekannt sind, wissen, dass die in Rede stehenden Produkte keine Eigenschaften aufweisen, die gerade für den Marathonlauf in Ber- lin charakteristisch sind. Zwar mögen diese Produkte als sogenannte Merchandi- sing-Artikel für das Ereignis "Berlin-Marathon" hergestellt und (zunächst) auch dort unter die Leute gebracht werden, ein Umstand, der manchen Abnehmern im un- mittelbaren Umfeld des Berlin-Marathon die Vorstellung an eine bloße Werbeak- tion vermitteln mag. Soweit daher die Produkte nur die Funktion haben, Werbeflä- che für die Botschaft des Sportereignisses zu sein, gleichsam eine wandelnde Lit- faß-Säule, liegt darin noch kein markenmäßiger Gebrauch. In solchen Fällen kann der die Produkte nutzende Verbraucher nur als werbendes Sprachrohr des Veran- stalters des Berlin-Marathon dienen. Dies gälte umso mehr, wenn die Verbraucher als Gegenleistung für ihre Werbeaktivitäten die streitigen Artikel oder Dienstlei- stungen gratis erhielten oder für ihr Werben entlohnt würden. Da dies indes nicht der Fall ist, werden sich viele Verbraucher nicht bewusst, dass die entgeltlich er- worbenen Produkte nur Werbeflächen für die Ankündigung des Berlin-Marathon sein sollen (nur wenige verzichten auf Produkte mit auffällig angebrachten Mar- kennamen, weil sie es für stillos halten, unentgeltlich Reklame zu laufen). Viel- mehr werden sie darin durchaus einen betrieblichen Herkunftshinweis sehen. Das gilt jedenfalls für jene, die mit den Gepflogenheiten der Sportbranche vertraut sind. Insbesondere für Sportartikel oder sog. Fan-Bedarf werden Namen, Embleme und - 7 - Logos regelmäßig markenmäßig verwendet (vgl. BPatG GRUR 1997, 654 - Milan), wobei Namen von Sportgrößen (z.B. Boris Becker) oder von sportlichen Großer- eignissen (z.B. Euro 2000, vgl. BGH GRUR 2004, 775) sehr beliebt sind. Schließ- lich ist zu berücksichtigen, dass die beanspruchten Produkte teilweise nicht nur für Sportler oder sportinteressierte Verbraucher bestimmt sind, sondern sich an breite Verbraucherkreise richten, die im allgemeinen wenig Neigung zu vertieften Überle- gungen zum Sinngehalt von Wortfolgen entfalten, welche ihnen markenmäßig ent- gegentreten. In diesen Kreisen wird somit Berlin-Marathon ebenfalls weitgehend als Herkunftshinweis verstanden werden. b) Da die angemeldete Marke keine im Vordergrund stehende Sachangabe, ins- besondere keine Bestimmungsangabe beinhaltet, ist sie auch nicht geeignet, im Verkehr als Bezeichnung einer Eigenschaft der damit gekennzeichneten Produkte i.S.v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu dienen. Die Marke besteht auch nicht aus- schließlich aus einer geographischen Angabe, denn Marathon wird hier nicht als Name eines Dorfes an der Ostküste Attikas verstanden, sondern als Bezeichnung eines Laufs in Berlin über 42,2 km (ursprünglich zum Gedächtnis an den Überbrin- ger der Botschaft über den Sieg der Athener über die Perser bei Marathon). So war denn auch nicht ermittelbar, dass die Marke gegenwärtig als Merkmalsbe- zeichnung für die hier in Rede stehenden Produkte im Verkehr verwendet wird. Nachdem der Berlin-Marathon seit 30 Jahren stattfindet und die Marke (bislang) nicht als Merkmalsangabe verwendet wird, fehlt es an zuverlässigen Anhaltspunk- ten dafür, dass sie künftig – in welchem Sinne auch immer – als beschreibende Bezeichnung dienlich sein könnte. 2. Soweit die angemeldete Marke für die Dienstleistungen "Veranstaltung von sportlichen Wettkämpfen, Marathon-Läufe, Halb-Marathon-Läufe, Stadt-Läufe; Zeitmessung bei Sportveranstaltungen und Wettkämpfen" beansprucht wird, hat die Beschwerde nur insoweit Erfolg, als der Senat den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufhebt, ohne in der Sache zu entscheiden (§ 70 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG). - 8 - a) Für diese Dienstleistungen stellt Berlin-Marathon eine Merkmalsbezeichnung dar, die gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung als Marke ausge- schlossen ist. In unmittelbar verständlicher Weise wird die Sachinformation vermit- telt, dass es um die Veranstaltung eines Marathonlaufs in der Stadt Berlin geht. Für "Marathon-Läufe" und "Stadt-Läufe", die Marathonläufe umfassen, ist die Be- zeichnung glatt beschreibend. Da dem Verkehr bekannt ist, dass einige Teilneh- mer an Marathonläufen aus gesundheitlichen Gründen oder altersbedingt nicht die volle Distanz von rund 42 km zurücklegen wollen oder können, stellt Berlin-Mara- thon auch für die im Dienstleistungsverzeichnis genannten "Halb-Marathon-Läufe" eine Bezeichnung der Art der Dienstleistung dar. Der Berlin-Marathon ist ein sport- licher Wettbewerb, mithin fällt die angemeldete Bezeichnung auch unter diesen Oberbegriff. Die "Zeitmessung bei Sportveranstaltungen und Wettkämpfen" kann die Berücksichtigung ortsspezifischer Besonderheiten erfordern. Für die angespro- chenen Interessenten liegt deshalb die Vorstellung nahe, diese Dienstleistungsan- gebote stünden (ausschließlich) in Verbindung mit dem Marathonlaufwettbewerb in Berlin. Entgegen der Auffassung der Anmelderin wird die angemeldete Marke nicht als bloße Aneinanderreihung von zwei Städtenamen verstanden, sondern durchweg als Bezeichnung eines Laufwettbewerbs, der in Berlin stattfindet. Eine solche - komprimierte - Sachaussage ist für derartige Stadt-Marathonläufe mittlerweile üblich, und zwar auch international, wie das von der Anmelderin selbst (in ande- rem Zusammenhang) genannte Beispiel des "London-Marathon" belegt; entspre- chendes gilt etwa für den bekannten New York-Marathon (und viele andere). Da der Bedeutungsgehalt von Wortmarken immer in Verbindung mit den beanspruch- ten Waren bzw. Dienstleistungen gesehen und ermittelt werden muss, ist der – an sich zutreffende – Hinweis der Anmelderin auf den weitergehenden Sinngehalt des Wortes "Marathon" außerhalb des Sports – z. B. in geläufigen Zusammenset- zungen wie Marathonsitzung – für die noch streitbefangenen Dienstleistungen un- erheblich. - 9 - Wenn – wie hier – die Prüfung ergibt, dass eine angemeldete Marke zweifelsfrei für (einige) beanspruchte Dienstleistungen als Merkmalsangabe dienen kann (und tatsächlich – da ein entsprechender Laufwettbewerb seit über 30 Jahren unter die- ser Bezeichnung in Berlin ausgetragen wird – auch dient), entfällt das insoweit be- stehende Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht, weil mangels ernst- hafter Mitbewerber kein sog. Freihaltebedürfnis vorliege. Der im Markengesetz selbst nicht enthaltene Begriff des "Freihaltebedürfnisses" kann nicht als einzelfall- bezogenes Korrektiv herangezogen werden. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verfolgt das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass zur Bezeichnung von Produktmerk- malen dienliche Angaben von allen frei verwendet werden können. Dieses Allge- meininteresse ist ein abstraktes, das immer zu berücksichtigen ist, wenn Zeichen zur Merkmalsbezeichnung dienen können, unabhängig davon, ob im Einzelfall für Mitbewerber "Bedarf" besteht oder nicht, etwa wegen Monopolstellung oder weil eine beschreibende Angabe durch beliebtere Synonyma überholt ist (vgl. EuGH MarkenR 2004, KPN/Postkantoor Tz 54 ff). Abgesehen davon, ist es der Anmelderin auch nicht gelungen nachzuweisen, dass sie eine auch für die Zukunft unanfechtbare Monopolstellung inne hat. Die sog. Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berliner Senatsverwaltung für Sport besagt allenfalls, dass das Land Berlin selbst nicht die Ausrichtung des Berlin-Marathon beabsichtigt. Anderen Veranstaltern (Vereine, Verbände, Unternehmen) ist es da- her unbenommen, einen Berlin-Marathon zu veranstalten. Es mag zwar sein, dass weitere Marathon-Läufe in Berlin organisatorisch und finanziell hohe Anforderun- gen stellen und vom Publikum nicht angenommen werden. Es erscheint aber durchaus denkbar, dass künftig ein anderer Veranstalter (mit entsprechenden Sponsorengeldern und den erforderlichen behördlichen Genehmigungen) den Ber- lin-Marathon ausrichtet oder ein Verein einen weiteren Berlin-Marathonlauf in klei- nerem Rahmen, etwa beschränkt auf die weitläufigen Grüngürtel Berlins, für weni- ger ehrgeizige Teilnehmer anbietet. - 10 - b) Das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kann nur durch Verkehrs- durchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) überwunden werden. Der bisherige Vortrag der Anmelderin und die von ihr im Laufe des patentamtlichen und des Beschwer- deverfahrens vorgelegten Unterlagen reichen aber für die Glaubhaftmachung ei- ner Durchsetzung des Zeichens als Marke der Anmelderin (noch) nicht aus. Das Deutsche Patent- und Markenamt wird die Verkehrsdurchsetzung zu prüfen haben. Es bedarf des Nachweises, dass der Verkehr Berlin-Marathon als Marke für die unter 2. genannten Dienstleistungen der Anmelderin ansieht (Ströbe- le/Hacker, aaO, § 8 Rdn 476). Zur Vermeidung von Missverständnissen empfiehlt es sich, wenn die Anmelderin die wesentlichen Fragestellungen vor der Vergabe eines demoskopischen Gutach- tens mit dem Deutschen Patent- und Markenamt abstimmt. 3. Über den Antrag auf Festsetzung des Gegenstandswerts wird durch gesonder- ten Beschluss entschieden. Winkler Richter Sekretaruk ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Winkler Viereck Pü