28 W (pat) 207/04

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 207/04 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 22. Juni 2005 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 301 36 439 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel, der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Paetzold - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Marken- amts vom 16. Juni 2004 aufgehoben. Der Widerspruch wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die für "Getreideerzeugnisse und Getreidespeisen, nämlich Haferflocken, Müslis, Cerealien, jeweils auch unter Beigabe von Nüssen, Früchten, Kornflocken, Weizen, Reis, Zucker und Honig; Milcher- zeugnisse, nämlich Joghurt, Quark, Kefir, Buttermilch, auch unter Beigabe von Früchten und Aromen und Getreideerzeugnissen, Müslis und Cerealien" am 29. November 2001 eingetragene Wortmarke „Schoko-Kissen" ist am 4. Februar 2002 Widerspruch erhoben worden aus der europäischen Wort- marke EU - 1 268 580 "Mint-Kissen", - 3 - die am 8. September 2000 eingetragen wurde für die Waren "Dragees, Hartkaramellen". Die Markenstelle für Klasse 29 hat den Widerspruch durch den Erstprüfer zu- nächst zurückgewiesen, da die Marken vor dem Hintergrund einer eher fraglichen Warenähnlichkeit im Gesamteindruck einen ausreichenden Abstand zueinander einhielten, zumal der Begriff „Kissen“ als Hinweis auf die Form der Waren eher als kennzeichnungsschwach einzustufen sei. Auf die Erinnerung der Widersprechen- den ist hingegen die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet worden, da beide Marken durch den Bestandteil „Kissen“ geprägt würden, der - im Gegensatz zu den anderen Wortteilen - keinen sachlichen und beschreibenden Bezug zu den Waren aufweise. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie macht geltend, dass der identische Bestandteil „Kissen“ in den Vergleichszeichen nicht isoliert gegenübergestellt werden dürfe, da er zumindest für die Wider- spruchswaren als Hinweis auf die Warenform beschreibend sei, so dass sich die Kennzeichnungskraft allein aus der gesamten Wort-Kombination ergebe; das gelte gleichermaßen für die angegriffene Marke, die in diesem Sinne bereits einmal von der Markenstelle im Eintragungsverfahren beanstandet worden sei. Eine Recher- che im Internet zeige eine entsprechende Verwendung des Wortes „Kissen“ für Waren sowohl der angegriffenen wie der widersprechenden Marke, die wegen dieser Kennzeichnungsschwäche nur einen geringen Schutzumfang beanspru- chen könne. Die Markeninhaberin beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Widerspruch aus der Gemeinschaftsmarke 1 268 580 „Mint-Kissen“ zurückzu- weisen. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. - 4 - Sie hält die Vergleichswaren für eindeutig ähnlich und die Marken in klanglicher, bildlicher und konzeptioneller Hinsicht für verwechselbar. Den Termin zur mündlichen Verhandlung hat sie nicht wahrgenommen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist begründet. Nach Auffassung des Senats besteht zwischen den sich gegenüberstehenden Marken keine Ver- wechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Nach dieser Vorschrift hängt das Bestehen einer Verwechslungsgefahr ab von der Identität oder Ähnlichkeit der Marken einerseits und andererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der durch diese Marken erfassten Waren. Daneben sind alle Um- stände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken kön- nen, vor allem die Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. Nach diesen Grundsätzen muss vorliegend eine Verwechslungsgefahr verneint werden. Zum Teil fehlt es vorliegend bereits an der erforderlichen Ähnlichkeit der sich ge- genüberstehenden Waren. Denn die „Dragees“ oder „Hartkaramellen“ der Wider- spruchsmarke weisen keinerlei Berührungspunkte mit den angegriffenen Getrei- deerzeugnissen oder -speisen auf, was die regelmäßigen Herstellungsstätten, die stoffliche Beschaffenheit oder den Verwendungszweck betrifft; auch ein funk- tioneller Zusammenhang im Sinne sich ergänzender Produkte, bei denen dem hier angesprochenen Verkehr schon von der Verwendung der Waren her der Gedanke an einen gemeinsamen betrieblichen Verantwortungsbereich nahegelegt wäre, weshalb auch unterschiedliche Materialbeschaffenheit und mögliche getrennte Herstellungsstätten der Annahme einer Ähnlichkeit nicht zwingend entgegenste- - 5 - hen (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl 2003, § 9 Rdn 105, 112 mwN), ist nicht erkennbar. In ihrem umfangreichen Vortrag zur Warenähnlichkeit übersieht die Widersprechende, dass es sich vorliegend um ein Registerverfahren handelt, in welchem der Rechtsbegriff der Warenähnlichkeit normativ auszulegen ist, wo- gegen die von der Widersprechenden angesprochenen „Marktrealitäten“ vor allem im Verletzungsverfahren eine Rolle spielen. Hinsichtlich der weiteren insoweit einschlägigen Gesichtspunkte hat die Widersprechende keine markenrechtlich relevanten Gesichtspunkte vorgetragen. Selbst wenn man sich die Widerspruchs- waren als ein spezielles Milcherzeugnis vorstellt, das unter Verwendung von Milch oder Sahne hergestellt werden kann (vgl. Das Dr. Oetker Lebensmittellexikon, 2004, S. 413 (Karamellen) und 106 f. (Bonbons)), kommt eine Ähnlichkeit zu Milchprodukten allenfalls im Oberbegriff in Betracht (vgl. 28 W (pat) 123/02 - , 32 W (pat) 275/01; Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistun- gen, 13. Aufl. 2005, S. 87), während im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke Einzelwaren wie Joghurt, Quark, Kefir, Buttermilch aufgeführt sind, die keine unmittelbare Berührung mit Bonbons haben, so dass insoweit die Waren- ähnlichkeit - wie auch der Erstprüfer ausgeführt hat - zweifelhaft ist. Letztlich kann die Frage aber dahinstehen, da es auch an einer relevanten Mar- kenähnlichkeit fehlt. Im Grunde steht außer Streit, dass die Abweichung der Mar- ken im Gesamteindruck in jeder Hinsicht eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ausschließt. Etwas anderes würde nur gelten, wenn beide Marken durch den Be- standteil „Kissen“ geprägt würden. Dies ist jedoch aus Rechtsgründen ausge- schlossen. Denn es handelt sich im Kontext der Widerspruchsmarke lediglich um eine beschreibende Sachangabe, die sich auf die Form der Bonbons bzw. Dragees bezieht und die dem Verkehr zur Beschreibung offen stehen muss. Sie besagt nichts anderes, als dass es sich um entsprechende Waren in (verkleiner- ter) Kissenform mit Mintgeschmack handelt. So lässt sich im Lebensmittelbereich die Verwendung von „Kissen“ im Sinne einer Gestaltungsform (etwa Getreidekis- sen bei Cerealien) ohne weiteres belegen. Das gilt auch für den Bereich der Bon- bons, wo Bezeichnungen wie „Schnitten, Räder, Zungen“ als Hinweis auf die Wa- renform und letztlich auch „Kissen“ (z.B. Pfefferminz-Kissen) zu finden sind. Diese - 6 - Eignung zur Beschreibung bezieht sich gleichermaßen auf die angegriffene Marke im Kontext des von ihr beanspruchten Warenverzeichnis, so dass beide Marken im Grunde nur Schutz aufgrund des jeweils vorangestellten Wortes zugebilligt werden kann, selbst wenn insoweit ebenfalls eine beschreibende Bedeutung vor- liegt. Da den Marken aber aufgrund ihrer Registrierung der Schutz als solcher nicht abgesprochen werden kann, ist ihr Schutzumfang sehr eng zu begrenzen, was im vorliegenden Fall dazu führt, dass die angegriffene Marke aufgrund der Warenferne und der geringen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke den insoweit erforderlichen Abstand noch einhält. Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr scheidet aus, da die Widersprechende keine auf sie weisende Markenserie mit dem Bestandteil „Kissen“ vorweisen kann, ganz abgesehen davon, dass ein solcher aufgrund seiner Kennzeichnungsschwä- che kaum als Stammbestandteil geeignet ist. Damit musste die Beschwerde der Widersprechenden insgesamt erfolglos bleiben. Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst (vgl § 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG). Stoppel Schwarz-Angele Paetzold Bb