27 W (pat) 162/04

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 162/04 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 23. August 2005 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 395 22 142 - 2 - hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. August 2005 durch Richter Dr. van Raden als Vorsitzenden, Richter Reker und Richter Schwarz beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die am 14. März 1996 erfolgte Eintragung der Wort-/Bildmarke 395 22 142: ua für „Blusen, Dessous, Fahrradbekleidung, Feinstrümpfe, Gürtel, Handschuhe, Hemden, Hosen, Jacken, Jeans, Kopfbedeckungen, insbesondere Kappen und Mützen, Krawatten, Mäntel, Regencapes, Regenmäntel, Socken, Sportbekleidung, Sweat-Shirts, T-Shirts, Trainingsanzüge, Unterwäsche“ - 3 - hat die Inhaberin der Wort-/Bildmarke DD 653 735 eingetragen für „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“, Wider- spruch eingelegt. Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch zwei Beschlüsse, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Wi- derspruch zurückgewiesen. In Fortführung der Begründung im Erstbeschluss ist im Erinnerungsbeschluss ausgeführt, bei der Widerspruchsmarke handele es sich um eine Marke von sehr geringer Kennzeichnungskraft. Unter schriftbildlichen Ge- sichtspunkten sei keine zu einer Verwechslungsgefahr führende Ähnlichkeit gege- ben. Die angegriffene Marke weise ein von der Widerspruchsmarke deutlich un- terscheidbares Erscheinungsbild auf, welches zum Einen dadurch bedingt sei, dass sie mehrere miteinander kombinierte Bestandteile enthalte, die jeweils im Horizontal angeordnet seien, wobei unter dem in hervorgehobener Schriftgröße erscheinenden Schriftzug „4YOU“ die Wortfolge „ALL YOU NEED“ erscheine; zum Anderen sei der Schriftzug „4YOU“ mit dem in kursiver Schrift erscheinenden Ausdruck „The Original“ überschrieben. Die Widerspruchsmarke hingegen bein- halte lediglich die Zahl „4“ sowie darunter das Wort „you“, dessen Buchstaben grafisch verfremdet in einer an Symmetrie erinnernden Weise dargestellt seien. Aufgrund der verschiedenartigen konkreten bildlichen Ausgestaltung rufe die Wi- derspruchsmarke einen von der jüngeren Marke deutlich unterscheidbaren visu- ellen Gesamteindruck hervor, so dass insoweit ein ausreichender Abstand der Marken gegeben sei. Auch in klanglicher Hinsicht könne eine Verwechslungsge- fahr nicht allein aufgrund der Tatsache angenommen werden, dass in beiden Mar- - 4 - ken mit dem Ausdruck „4YOU“ ein ähnlicher Wortbestandteil enthalten sei. Eine solche Verwechslungsgefahr würde voraussetzen, dass diesem Bestandteil auf Seiten der jüngeren Marke eine eigenständige, den Gesamteindruck allein prä- gende Bedeutung zukomme, wobei die weiteren Markenelemente so in den Hin- tergrund treten müssten, dass sie für den Verkehr an Bedeutung verlören und er den weiteren Bestandteilen daneben keinen besonderen Hinweis auf die Her- kunftsstätte der mit dem Gesamtzeichen versehenen Waren entnehme. Eine sol- che selbstständig kollisionsbegründende Stellung des Begriffs „4YOU“ auf Seiten der angegriffenen Marke liege jedoch nicht vor. Die grafische Gestaltung der jün- geren Marke erwecke den Eindruck der Zusammengehörigkeit der Einzelbe- standteile, die begrifflich-inhaltlich miteinander verknüpft seien. Eine prägende Bedeutung des Wortbestandteils „4YOU“ in der jüngeren Marke sei schon deshalb nicht gegeben, weil diese Bestandteile eine überaus gängige und häufig verwen- dete werbliche Aussage mit der glatt beschreibenden Bedeutung „für dich“ dar- stelle, die den Betrachter ansprechen solle. Dieser Ausdruck, der auf dem ein- schlägigen Warengebiet in einer beträchtlichen Anzahl von Drittmarken Verwen- dung finde, gebe dem Publikum keine Veranlassung, sich herkunftsweisend allein an diesem Wortbestandteil zu orientieren. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die übrigen Wortbestandteile der jüngeren Marke auch als ihrerseits beschrei- bende bzw kennzeichnungsschwache Elemente sich mit der Angabe „4YOU“ zu einem zusammengehörigen betrieblichen Herkunftshinweis verbänden und zur Prägung des Gesamteindrucks beitrügen. Überdies sei im Hinblick auf eine klang- liche Verwechslungsgefahr der Schutzumfang der Widerspruchsmarke aufgrund der Tatsache, das der Begriff „4YOU“ eine glatt beschreibende werbeübliche Aus- sage darstelle, verengt und gründe sich vor allem auf ihre eintragungsbegrün- dende Eigenprägung. Damit liege auch unter klanglichen Gesichtspunkten ein ausreichender Markenabstand vor. Anhaltspunkte für eine Verwechslungsgefahr unter anderen Gesichtspunkten seien weder ersichtlich noch vorgetragen. Zur Frage eine gedanklichen Verbindung der Marken ist bereits im Erstbeschluss aus- geführt, dass die Aussage „4YOU“ nicht so weit hervortrete, dass sie als kenn- zeichnungskräftiger Stammbestandteil einer Zeichenserie geeignet sei. - 5 - Die Widersprechende wendet sich gegen diese Beschlüsse. Angesichts der iden- tischen bis sehr ähnlichen Waren seien erhöhte Anforderungen an den Abstand der Marken zu stellen, zumal die Widerspruchsmarke aufgrund nachhaltiger Um- sätze und intensiver Benutzung in der Bundesrepublik Deutschland über eine ge- steigerte Kennzeichnungskraft verfüge. Vergleiche man den jeweiligen Gesamt- eindruck, den die gegenüberstehenden Zeichen hervorriefen, so sei in wortbildli- cher Hinsicht ein gleichartiger Eindruck festzustellen. In beiden Zeichen sei der Bestandteil „4YOU“ der maßgebende. Dieser Bestandteil springe in der angegrif- fenen Marke dem Betrachter förmlich ins Auge, wohingegen der weitere Zeichen- bestandteil „ALL YOU NEED“ sich ganz an den unteren Rand des Zeichens „quet- sche“ und angesichts der gedrungen wirkenden Buchstabenhöhe förmlich in der Fußzeile des Gesamtzeichens zu verschwinden suche. Der weitere Bestandteil „The Original“ trete gegenüber dem originellen Bestandteil „4YOU“ zurück und entfalte keine herkunftshinweisende Bedeutung, da er lediglich als beschreibende Angabe verstanden werde, nämlich als Hinweis darauf, dass es sich um das Ori- ginal handele. Demgegenüber sei der Begriff „4YOU“ keineswegs in seiner Kenn- zeichnungskraft als werbliche Aussage geschwächt. Es handele sich vielmehr um eine schlagwortartige Aussage, die die Aufmerksamkeit des angesprochenen Ver- kehrs auf die so gekennzeichneten Waren lenken solle, worin eine über das reine Wortverständnis hinausgehende Aussage zu sehen sei, die es verbiete, dem Zeichen jegliche Unterscheidungskraft abzusprechen. Das Widerspruchszeichen habe auch im Hinblick auf die beanspruchten Waren keinen konkreten beschreibenden Begriffsinhalt. Eine Schwächung durch Drittmarken sei schon deshalb nicht gegeben, weil bei dem weit überwiegenden Teil der existierenden Drittzeichen das Zeichen „4YOU“ nicht in identischer Form verwendet werde. Im Übrigen seien die von der Markeninhaberin zitierten Drittmarken solche mit äußerst stark ausgeprägten Bildelementen, bei denen das Wortelement schlicht untergehe, weshalb ihm in den jeweiligen anderen Gesamtzeichen keine prägende Bedeutung zukomme. - 6 - Die Widersprechende beantragt, die Beschlüsse der Markenstelle vom 11. Oktober 2001 und 19. April 2004 aufzuheben und die Löschung der Marke 395 22 124 anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie bezieht sich zunächst auf die bereits im Erinnerungsverfahren erhobene Ein- rede mangelnder Benutzung der Widerspruchsmarke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch. Im Übrigen ist sie der Ansicht, dass zwischen den Vergleichsmarken keine Verwechslungsgefahr bestehe. Auch wenn die Marken nach der Registerlage zur Kennzeichnung von Waren eingesetzt würden, die miteinander identisch seien beziehungsweise im engsten Ähnlich- keitsbereich lägen, sei diese Gefahr dadurch ausgeschlossen, dass die Zeichen selbst einen ausreichenden deutlichen Abstand voneinander hielten. Der den Mar- ken gemeinsame Bestandteil, die Wort-Zahl-Kombination „4YOU“, präge das Er- scheinungsbild der angegriffenen Marke nicht. Es handele sich dabei um ein rein beschreibendes, weit verbreitetes Werbeschlagwort, das vom Verkehr nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren verstanden werde. In diesem Sinne habe das Bundespatentgericht bereits zuvor mehrfach entschieden. Selbst wenn man dieser Wort-Zahl-Kombination gleichwohl eine gewisse Unterschei- dungskraft und damit Schutzfähigkeit zubilligte, sei die Kennzeichnungskraft die- ses Bestandteils jedenfalls sehr schwach und keinesfalls höher als die der ande- ren Bestandteile der jüngeren Marke. Die Schutzfähigkeit der sehr schwachen Wi- derspruchsmarke beruhe ausschließlich auf der grafischen Gestaltung, die sich von der der angegriffenen Marke deutlich unterscheide. - 7 - Die Widersprechende hat zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benut- zung ihrer Marke in Ergänzung zu den bereits im Erinnerungsverfahren vorgeleg- ten Unterlagen die Fotokopie einer eidesstattlichen Versicherung ihres Verkaufsdi- rektors, Herrn Mikael Hansen, vom 13. April 2005 vorgelegt, derzufolge die Wider- spruchsmarke in den Jahren 2002 bis 2005 ununterbrochen in der Bundesrepublik Deutschland für „men’s wear“ benutzt worden sei, und zwar durch Verkauf an den Einzelhandel. Im Jahr 2002 sei in Deutschland ein Umsatz in Höhe von mehr als 3,2 Millionen € erzielt worden. In der mündlichen Verhandlung haben beide Beteiligte ihre Rechtsauffassungen verteidigt und weiter vertieft. Wegen des Inhalts der vorgelegten Erklärungen und Dokumente, die in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert worden sind, wird auf die bei den Akten befindlichen Unterlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil die angegriffene Marke sich von der Widerspruchsmarke hinreichend unterscheidet, so dass eine Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 MarkenG nicht besteht. Die Einrede mangelnder Benutzung der Widerspruchsmarke durch den Inhaber der angegriffenen Marke ist zulässig (§ 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG), denn die Wi- derspruchsmarke war am 14. März 2001 fünf Jahre im Register eingetragen. So- mit hatte die Widersprechende glaubhaft zu machen, dass die Widerspruchsmarke innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren vor dieser Entscheidung benutzt wurde. Anhand der vorgelegten Unterlagen, insbesondere der im Erinnerungsverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherung in Verbindung mit der Abbildung von Verpackungen für Herrenunterwäsche (Blatt 308 f dA), hält der Senat die recht- serhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke jedenfalls für diese Waren, die unter den Oberbegriff „Bekleidungsstücke“ fallen, für hinreichend glaubhaft ge- - 8 - macht. Die weiteren Abbildungen der in verschiedener Weise ausgestalteten Wortfolge „4YOU“ auf anderen Produkten erscheinen dagegen nicht als Benut- zung der angemeldeten Marke, da die Elemente der angemeldeten Marke anders angeordnet beziehungsweise in anderer Schriftart auftreten und damit eine Über- einstimmung nur in der reinen Wortfolge gegeben ist. Aus der Erklärung des Herrn Hansen vom 13. April 2005, die in deutscher und englischer Fassung in Kopie vor- liegt, wobei sich beide Fassungen im Wortlaut unterscheiden, lässt sich nicht kon- kret erkennen, in welcher Weise die Widerspruchsmarke von 2002 bis 2005 tat- sächlich benutzt worden sein soll. Insoweit kann diese Erklärung zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Be- nutzung der Widerspruchsmarke nichts beitragen. Aufgrund der für Bekleidungstücke glaubhaft gemachten Benutzung der Wider- spruchsmarke stehen sich somit teilweise identische und im Bereich der Accessoires jedenfalls ähnliche Waren gegenüber. Gleichwohl reicht der Abstand zwischen den Vergleichsmarken aus, um eine Verwechslungsgefahr mit hinrei- chender Sicherheit auszuschließen. Eine Verwechslungsgefahr ist, wie die Markenstelle unter Hinweis auf die geltende höchstrichterliche Rechtsprechung zutreffend ausgeführt hat und wovon auch beide Beteiligte ausgehen, grundsätzlich unter Berücksichtigung und Gewichtung der insoweit miteinander in einer Wechselbeziehung stehenden und Aspekte Wa- ren- und der Zeichenähnlichkeit sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke zu beurteilen; dabei ist auf den jeweiligen Gesamteindruck abzustellen, den die einander gegenüberstehenden Zeichen hervorrufen, und von einer Verwechs- lungsgefahr bereits dann auszugehen, wenn unter einem der maßgeblichen Ver- gleichsaspekte, nämlich Bild/Schriftbild, Klang oder Bedeutung/Begriffsinhalt, im Hinblick auf die anderen Kriterien (Warenähnlichkeit und Kennzeichnungskraft der älteren Marke) eine zu große Markenähnlichkeit festzustellen ist. - 9 - Im vorliegenden Fall liegt die Besonderheit vor, dass - im Gegensatz zur Ansicht der Widersprechenden - die Widerspruchsmarke „4YOU“, als reine Wortfolge „for you“ betrachtet, sich als eine absolut schutzunfähige, weil zur Herkunftsbezeich- nung ungeeignete Angabe darstellt. Der Verkehr, der es gewohnt ist, ein als Marke verwendetes Zeichen so aufzunehmen, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer näheren analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen, wird in dieser Wortfolge nichts anderes sehen können als den einfachen Hinweis darauf, dass ein so gekennzeichnetes Produkt sich dem Verbraucher als „für ihn bestimmt“ an- preisen möchte. Eine über das reine Wortverständnis hinaus gehende Aussage, die es verbieten würde, dem Zeichen jegliche Unterscheidungskraft abzuspre- chen, ist bei der Wortfolge „for you“ als solcher nicht feststellbar. Die Unterscheidungskraft einer Marke kann dann nicht angenommen werden, wenn ihr für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie in Anspruch genommen wird, ein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet wer- den kann oder es sich um ein Wort oder eine Wortkombination der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache handelt, die vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden. Enthalten also die Wortbestandteile einer Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt, der für die in Frage ste- henden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird, ist der angemeldeten Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen, denn bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhat dafür, dass der Ver- kehr sie als Unterscheidungsmittel versteht (vgl BGH GRUR 2001, 1151, 1153 - marktfrisch; GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice; Ströbele/Hacker, Markenge- setz, 7. Aufl, § 8 Rdn 70 mwN). Auch bei Angaben, die sich auf Umstände bezie- hen, die die Ware oder Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, ist eine (auch nur geringe) Unterscheidungskraft zu verneinen, wenn durch die Angabe jedenfalls ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird (vgl BGH GRUR 1998, 465, 468 - BONUS; - 10 - GRUR 2005, 417 - Berlin Card). Auch in diesen Fällen ist die Annahme gerecht- fertigt, dass der Verkehr ohne Weiteres und ohne Unklarheiten den beschreiben- den Begriffsinhalt als solchen erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unter- scheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren und Dienstleistungen sieht. Davon ist auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen auszugehen, die als Werbeslogans verstanden werden, denn an die Unterschei- dungskraft von Werbeslogans sind gegenüber anderen Wortmarken keine unter- schiedlichen Anforderungen zu stellen. Vielmehr ist auch hier zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft, für die an- gemeldeten Waren zukommt. Indizien für die Eignung, die Waren eines bestimm- ten Anbieters von denen Anderer zu unterscheiden, können Originalität oder Prägnanz einer Wortfolge sein, die eine Wortfolge zu einem eingängigen und aus- sagekräftigen Werbeslogan machen können. Auch die Mehrdeutigkeit und Inter- pretationsbedürftigkeit einer Werbeaussage können einen Anhalt für eine hinrei- chende Unterscheidungskraft bieten (vgl zu diesen Grundsätzen zB BGH GRUR 2000, 321, 322 - Radio von hier; GRUR 2000, 323, 324 - Partner with the Best; GRUR 2000, 720, 721; vgl auch Fezer, Markenrecht, 3. Aufl, § 8 Rdn 97 a ff). Von mangelnder Unterscheidungskraft ist deshalb bei Werbeslogans auszugehen, die lediglich beschreibende Angaben oder Anpreisungen oder Werbeaussagen allgemeiner Art enthalten. Die hier in Rede stehende Wortfolge „for you“ ist zwar kurz; sie entbehrt indes jeg- licher Originalität oder Prägnanz. Wie sich aus den zahlreichen im Verfahren ein- gereichten Unterlagen, zuletzt den im Schriftsatz der Widersprechenden vom 31. Mai 2005 als Anlagenkonvolut 4 vorgelegten Belegen über Markeneintragun- gen, die diese Wortfolge enthalten, ergibt, ist der als „für dich“ zu verstehende Hinweis eine beliebte Formel, die im Zusammenhang mit Bekleidungsstücken an den Verbraucher dergestalt appelliert, dass er sich hierdurch mit einem für ihn passenden Stil identifizieren solle, indem er das betreffende Produkt erwerbe. Eine die Schutzfähigkeit der Wortfolge begründende Mehrdeutigkeit und Interpre- - 11 - tationsbedürftigkeit ist insoweit nicht anzunehmen. Es handelt sich gerade bei Be- kleidungsstücken um Gegenstände des täglichen Bedarfs, die - insbesondere in der Werbung - einen starken Bezug zum jeweiligen Träger beziehungsweise zur jeweiligen Trägerin haben. Daraus ergibt sich der konkrete Appellcharakter der Wortfolge gerade auch im Hinblick auf die beanspruchten Waren. Somit werden zwar nicht Merkmale oder sonstige Umstände überschrieben, die die bean- spruchten Waren selbst unmittelbar betreffen, es wird aber durch die Angabe „for you“ ein enger beschreibender Bezug zu diesen Waren hergestellt (vgl BGH aaO - Berlin Card). Bei dieser Sachlage erübrigt sich eine eingehende Prüfung der Frage, ob die Wortfolge „for you“ schon als verkehrsübliches allgemeines Werbe- schlagwort gemäß § 8 Abs 2 Nr 3 MarkenG vom Markenschutz ausgeschlossen sein sollte (vgl hierzu EuGH GRUR 2001, 1148 - Bravo; Ströbele/Hacker, Mar- kenG, 7. Aufl, Rdn 442 mit Bezug ua auf die gängige Kaufaufforderung „für Sie“), wofür der Senat durchaus Anhaltspunkte sieht angesichts der Tatsache, dass sie, wie von der Widersprechenden vorgetragen und unter anderem aus dem Marken- register ersichtlich, auch für andere Warengruppen vielfach verwendet wird. Da die Widerspruchsmarke nach allem eine mangels Unterscheidungskraft als solche nicht schutzfähige Angabe enthält und nur wegen der nicht völlig unbe- deutenden grafischen Ausgestaltung der Originalangabe selbst als Marke einge- tragen werden konnte, ist ihr Schutzumfang eng zu bemessen, und zwar nach Maßgabe der Eigenprägung und Unterscheidungskraft, die dem Zeichen - ange- sichts seines nicht schutzfähigen Wortbestandteils - die Eintragungsfähigkeit ver- leiht (vgl BGH, GRUR 1989, 264, 265 - REYNOLDS R 1/EREINTZ; GRUR 1989, 349, 350 - ROTH-HÄNDLE-KENTUCKY/Cenduggy; GRUR 1999, 238, 240 - Tour de culture). Ein darüber hinausgehender Schutz kann nicht beansprucht werden, weil er dem markenrechtlichen Schutz des nicht schutzfähigen Wortelements selbst gleichkommen würde (vgl BGH GRUR 2003, 963 - 965 - AntiVir/Antivirus). Beim Vergleich der Widerspruchsmarke mit der jüngren Marke muss folglich die allein auf dem Wortbestandteil beruhende klangliche Wiedergabe aus Rechts- gründen außer Betracht bleiben (vgl Ströbele, Festschrift 100 Jahre GRUR, 821, - 12 - 842). Damit stehen sich die Vergleichsmarken in ihrer jeweiligen konkreten Aus- gestaltung gegenüber. Zwischen den beiden Zeichen und ist, so betrachtet, keine rele- vante Ähnlichkeit festzustellen. Damit kommt eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG nicht in Betracht, wobei wegen der insoweit unbe- achtlichen Wortfolge auch die Gefahr eines gedanklichen In-Verbindung-Bringens von Vornherein ausscheidet. Gründe, hinsichtlich der Kosten von dem Grundsatz des § 71 Abs 1 Satz 2 abzu- weichen, waren nicht ersichtlich. Reker Schwarz Dr. van Raden WA