BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 265/04 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die angemeldete Marke 303 38 234.1 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 25. August 2005 durch den Richter Dr. van Raden als Vorsitzenden, den Richter Schwarz und die Richterin Prietzel-Funk - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 18 des Deutschen Patent- und Markenam- tes vom 2. Juni 2004 und vom 6. September 2004 aufgehoben. G r ü n d e I Die Markenstelle für Klasse 18 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit den angefochtenen Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren er- ging, die Anmeldung der für "Parfümeriewaren, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Leder und Lederimitationen sowie alle Waren daraus, soweit in Klas- se 18 enthalten: insbesondere Taschen; Reisegepäck, Rucksä- cke, Brieftaschen, Gurte; Bekleidungsstücke, einschl. Kopfbede- ckungen, Schuhwaren, Gürtel, Schals, Halstücher" beanspruchten Kennzeichnung The Recycler nach § 37 Abs 1, § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG als nicht unterscheidungskräftige und freihaltungsbedürftige Angabe zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausge- führt: Mit "The Recycler" sei offensichtlich eine Person gemeint, die Abfälle, Leer- gut und dergleichen einem Recycling, also einer Wiederverwertung oder umwelt- gerechten Versorgung zuführe; auch wenn der Begriff nicht zum englischen Grundwortschatz gehöre, sei er doch unschwer aus den bekannten Wörtern "to re- cycle" und "recycling" abzuleiten und im Inland allgemein verständlich, wo er im - 3 - übrigen bereits verwendet werde. In bezug auf die beanspruchten Waren sei der Begriff "The Recycler" ein sachlicher Hinweis auf deren Verwendungszweck und Bestimmung, da sie für jemanden, der recycle oder einen Recycling-Betrieb führe, gedacht sein und dort zum Einsatz kommen könnten; dafür spreche auch, dass es bereits Recyling-Betriebe für Kleidung und Textilien gebe. Da somit die bean- spruchten Waren selbst wiederaufbereitet oder aus wiederaufbereitetem Material hergestellt werden könnten, was auch für nicht verbrauchte Kosmetika und deren Behältnissen gelte, bestehe an der angemeldeten Bezeichnung ein Freihaltungs- bedürfnis für an umweltfreundlicher Wiederverwertung von Rohstoffen und Waren interessierte Mitbewerber. Darüber hinaus werde der Verkehr in der Anmeldemar- ke nur als eine glatt sachbezogene Aussage in Form eines üblichen Werbeschlag- wortes sehen, so dass ihr auch die erforderliche Unterscheidungskraft fehle. Die von der Anmelderin genannten Voreintragungen könnten eine Schutzfähigkeit schon grundsätzlich nicht begründen, zumal diese Eintragungen schon vor länge- rer Zeit vorgenommen worden seien, in welcher der Begriff möglicherweise noch anders als heute beurteilt worden sei. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie hält die Anmeldemarke unter Bezugnahme auf ihr Erinnerungsvorbringen, dem sie nichts hinzuzufügen habe, für unterscheidungskräftig und nicht freihaltungsbedürftig. Da- rin hatte sie ausgeführt, die Anmeldemarke werde nicht für die Dienstleistung der Wiederverwertung beansprucht, sondern für bestimmte Waren, die allenfalls als Recycling-Produkte bezeichnet werden könnten, sofern dies überhaupt für die konkret benannten Waren möglich sei, da es sich bei ihnen um bloße Verbrauchs- produkte handele, die nicht wiederaufbereitet zu werden pflegten. Selbst wenn die Käufer die mit der Marke gekennzeichneten Produkte mit einem Recycler, also ei- ner Person, die sparsam mit Umweltressourcen umgehe und auf langlebige Pro- dukte achte, identifizieren würden, wäre dies kein unmittelbar mit der Ware selbst verbundener, sondern allenfalls ein marketingstrategischer Umstand. - 4 - Die Markeninhaberin beantragt, den Beschluss der Markenstelle vom 2. Juni 2004 und den Erinne- rungsbeschluss vom 6. September 2004 aufzuheben; hilfsweise beschränkt sie das Warenverzeichnis auf "neu hergestellte Beklei- dungsstücke". II Die zulässige Beschwerde ist begründet, weil der Eintragung der Anmeldemarke keine absoluten Schutzhindernisse nach § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG entgegen- stehen. Ein Freihaltungsbedürfnis nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG vermag der Senat an der angemeldeten Bezeichnung nicht festzustellen. Nach dieser Vorschrift sind solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die zumindest in einer ihrer mögli- chen Bedeutungen (vgl EuGH, MarkenR 2004, 450, 453 [Rz 32] – DOUBLEMINT) ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeich- nung von Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen dienen können, sofern es sich hierbei um für den Warenverkehr wichtige und für die umworbenen Abneh- merkreise irgendwie bedeutsame Umstände handelt (vgl hierzu BGH GRUR 1999, 1093, 1094 – FOR YOU; GRUR 2000, 211, 232 – FÜNFER), die hinreichend eng mit einer Ware oder Dienstleistung selbst in Bezug stehen (vgl BGH GRUR 2005, 417, 419 – Berlin Card). Das Eintragungsverbot dient dem im Allgemeininteresse liegenden Ziel, dass Zeichen oder Angaben, die Merkmale der angemeldeten Wa- ren bzw Dienstleistungen beschreiben, von allen Unternehmen frei verwendet wer- den können und nicht aufgrund ihrer Eintragung als Marke zugunsten eines Unter- nehmens monopolisiert werden (EuGH GRUR 1999, 723, 725 Rn 25 – CHIEM- SEE; GRUR 2004, 680, 681 Rn 35, 36 – BIOMILD). Nach diesen Grundsätzen kann ein Freihaltungsbedürfnis an der angemeldeten Bezeichnung nicht festge- stellt werden. - 5 - Zwar ist der Begriff "The Recycler" - wie letztlich auch die Anmelderin im Erinne- rungs- und Beschwerdeverfahren nicht mehr in Abrede gestellt hat - in Folge sei- ner sprachüblich gebildeten Anlehnung an die allseits bekannten Begriffe "to re- cycle" und "recycling", die zwischenzeitlich auch in den deutschen Sprachge- brauch Eingang gefunden haben, ohne weiteres als Bezeichnung einer Person, aber auch einer Sache - etwa einer Maschine oder eines Unternehmens (vgl die Webseite http://www.recycle.net, die sich als "Directory of companies buying and selling secondary or recyclable commodities, by-products, used and surplus items or materials" verseht) - verständlich, die gebrauchte Produkte wiederverwertet oder neue Produkte aus wiederverwertetem Material herstellt; daneben wird der Begriff auch als Plattform für private und gewerbliche Anzeigen gebrauchter Pro- dukte verwendet (vgl http://www.recycler.com). Auch wenn es sich bei der angemeldeten Kennzeichnung "The Recycler" somit bereits um einen schon jetzt gebräuchlichen Begriff handelt, bezeichnet dieser aber nicht unmittelbar mögliche Merkmale der hier in Rede stehenden angemelde- ten Waren. Recycling-Verfahren sind zwar auch im Bereich der Bekleidungs- und Textilwirtschaft üblich; so wird etwa unter der Sachbezeichnung "Reißwolle" Wolle aus bereits getragenen Textilien als - allerdings im Vergleich zu neu gewonnenen Ausgangsmaterialien häufig qualitativ minderwertigeres - Grundmaterial für neue Textilien im Recycling-Verfahren hergestellt (vgl http://www.fashion-base.de/Mo- delexikon/ reisswolle.htm; s.a. http://www.recycle. net/Textile/ index.html; die Her- stellung von "Recycling-Mode" aus nichttextilen Materialien scheint demgegenüber dem schulischen Kunstunterricht vorbehalten zu sein, vgl http://www.hh.schule.de/ redder/recyceln.htm); ein Recycling-Verfahren für Kosmetika ist demgegenüber al- lerdings - wie die Anmelderin zutreffend ausgeführt hat - nicht feststellbar, zumal auch die gegenteilige Ansicht der Markenstelle in ihrem Erstbeschluss vom 2. Juni 2004 nicht näher belegt ist. Mit dem Begriff "the recycler" wird aber stets nur die Person oder das Unternehmen bezeichnet, welches ein Recycling-Verfah- ren durchführt, während sich dieser Begriff nicht auf die hierzu benötigten Aus- gangsmaterialien (also die gebrauchten Sachen) oder die infolge dieses Verfah- - 6 - rens neu hergestellten Produkte bezieht. Da die Anmelderin das angemeldete Zei- chen aber - worauf sie zutreffend hingewiesen hat - nicht für die mit einem Recyc- ling-Verfahren in Zusammenhang stehenden Dienstleistungen schützen lassen möchte, sondern für bestimmte Produkte der Kosmetik- und Bekleidungsbranche, scheidet ein unmittelbarer Bezug auf deren mögliche Eigenschaften mittels der Anmeldemarke aus. Eine solcher Bezug liegt in bezug auf die beanspruchten Waren entgegen der im Erinnerungsbeschluss geäusserten Ansicht der Markenstelle auch nicht in Form einer Bestimmungsangabe vor, derzufolge mit der angemeldeten Bezeichnung al- lein darauf hingewiesen werde, dass die mit ihr gekennzeichneten Waren für Re- cycling-Unternehmen - wohl als Ausgangsmaterial für das entsprechende techni- sche Verfahren - gedacht seien. Denn der Annahme eines solchen Sinngehalts der Anmeldemarke steht bereits entgegen, dass in ihr der bestimmte Artikel "The" enthalten ist, der nur dazu berechtigen würde, die Anmeldemarke allein als Hin- weis auf ein einziges bestimmtes Unternehmen als möglichem Abnehmer zu ver- stehen; ein solcher Hinweis wäre aber angesichts der Tatsache, dass es auch auf dem hier in Rede stehenden Warengebiet mehrere Recycling-Unternehmen gibt, eigenartig und unverständlich. Aus demselben Grund scheidet auch die Annahme aus, mit der Anmeldemarke werde allein gattungsmäßig auf den üblichen Herstel- lungs- oder Vertriebsort der gekennzeichneten Waren hingewiesen; denn anders als etwa bei der Bezeichnung "KLEIDERMARKT" (vgl BPatG 27 W (pat) 64/01, veröffentlicht auf der PAVIS CD-ROM) steht einer solchen Deutung der vorliegen- den Anmeldemarke der vorangestellte bestimmte Artikel entgegen. Da ein unmittelbar beschreibender Inhalt der Anmeldemarke für die angemeldeten Waren somit nicht feststellbar ist, kann ihr die Schutzfähigkeit nicht wegen eines bestehenden Freihaltungsbedürfnisses nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG versagt wer- den. Aus demselben Grund sind auch keine Anhaltspunkte für eine fehlende Un- terscheidungskraft iSd § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG ersichtlich. Denn wegen der vor- stehenden Besonderheit der Zeichenbildung wird es für die angesprochenen Ver- - 7 - kehrskreise, bei denen es sich nach der Art der beanspruchten Waren um alle in- ländischen Durchschnittsverbraucher handelt, fern liegen, in der angemeldeten Kennzeichnung allein einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsin- halt (vgl BGH GRUR 2001, 1151, 1153 – marktfrisch; GRUR 2003, 1050, 1051 – City-Service; BGH, GRUR 2001, 162, 163 mwN – RATIONAL SOFTWARE COR- PORATION) zu sehen; vielmehr wird der durchschnittlich informierte, aufmerksa- me und verständige Durchschnittsverbraucher (vgl EuGH GRUR 2003, 604, 605 – Libertel; GRUR 2004, 943, 944 – SAT.2) die angemeldete Bezeichnung schon we- gen des auf ein einziges Unternehmen hindeutenden vorangestellten Arti- kels "The" als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren oder Dienstlei- stungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen (vgl EuGH MarkenR 2003, 187, 190 [Rz 41] - Gabelstapler, WRP 2002, 924, 930 [Rz 35] – Philips/Remington; BGH GRUR 2000, 502, 503 – St. Pauli Girl; GRUR 2000, 720, 721 – Unter Uns) und damit als Marke ansehen, so dass ihr un- ter Berücksichtigung des grundsätzlich gebotenen großzügigen Maßstabs (st Rspr, vgl BGH, GRUR 1995, 408 [409] – PROTECH; BGH GRUR 2001, 413, 415 - SWATCH) auch die erforderliche Unterscheidungskraft nicht abgesprochen wer- den kann. Da die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle der angemeldeten Bezeich- nung somit im Ergebnis unzutreffend die Schutzfähigkeit nach § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG versagt hatten, waren sie auf die Beschwerde der Anmelderin aufzu- heben. Dr. van Raden Prietzel-Funk Schwarz Pü

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