27 W (pat) 19/06

BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 19/06 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 304 67 930.5 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 12. September 2006 durch … BPatG 152 08.05 - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde des Anmelders werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 25 vom 5. Juli 2005 und vom 29. Dezem- ber 2005 aufgehoben. G r ü n d e I. Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit den im Tenor genannten Beschlüssen die Anmeldung der für „Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Klasse 18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, so- weit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spa- zierstöcke; Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren; Klasse 35: Werbung, Geschäftsführung; Unternehmensverwal- tung; Büroarbeiten“ - 3 - als Bildmarke beanspruchten Darstellung nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG als nicht unterscheidungskräftige An- gabe teilweise zurückgewiesen, nämlich für: „Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; Schuhwaren; Werbung, Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroar- beiten“. Zur Begründung ist im Erstbeschluss u. a. ausgeführt, dass die angemeldete Dar- stellung als Positionsmarke nur Gestaltungselemente aufweise, die zum gestalte- rischen Standard zählten und daher ihre Funktion, die beanspruchten Waren ei- nem bestimmten Betrieb zuzuordnen, nicht erfüllen könne. Die Frage eines Frei- haltungsbedürfnisses könne bei dieser Sachlage dahinstehen. - 4 - Der Anmelder hat seine dagegen eingelegte Erinnerung vor allem damit begrün- det, dass seiner Ansicht nach das angemeldete Zeichen das erforderliche Min- destmaß an Unterscheidungskraft aufweise. „Vorsorglich“ hat er eine Beschrei- bung eingereicht, aus der sich ergeben soll, dass es sich um eine Aufmachungs- oder Positionsmarke für Sportschuhe handeln solle, bei denen eine Gestaltung im Sinne der angemeldeten Marke vom Verkehr als Herstellerkennzeichnung ver- standen werde. Gegen den die Erinnerung - unter Berufung u. a. auf die Senatsentscheidung „Streifen am Sportschuh“ (27 W (pat) 371/03) - zurückweisenden Beschluss richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er sein Begehren auf Eintragung der angemeldeten Marke weiterverfolgt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde hat Erfolg, weil entgegen der Auffassung der Marken- stelle der angemeldeten zweidimensionalen Darstellung das erforderliche Mindest- maß an Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG letztlich nicht abge- sprochen werden kann. 1. Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist nach der ständigen Recht- sprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH MarkenR 2003, 187, 190 [Rdn. 41] - Gabelstapler, WRP 2002, 924, 930 [Rdn. 35] – Philips/Remington) und des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2000, 502, 503 – St. Pauli Girl; GRUR 2000, 720, 721 – Unter Uns) die Eignung einer Marke, vom durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 605 – Libertel; GRUR 2004, 943, 944 – SAT. 2) als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. - 5 - Trotz des grundsätzlich gebotenen großzügigen Maßstabs (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 1995, 408 [409] – PROTECH; BGH GRUR 2001, 413, 415 - SWATCH) fehlt einer Kennzeichnung die Unterscheidungskraft stets dann, wenn die ange- sprochenen Verkehrskreise in ihr keinen Hinweis auf die Herkunft der beanspruch- ten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen sehen, was etwa bei einem für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt (vgl. BGH GRUR 2001, 1151, 1153 - marktfrisch; GRUR 2003, 1050, 1051 – City-Service; BGH, GRUR 2001, 162, 163 m. w. N. – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION) oder bei Werbeaussa- gen allgemeiner Art (vgl. BGH MarkenR 2000, 262, 263 – Unter uns; WRP 2000, 298, 299 – Radio von hier; WRP 2000, 300, 301 – Partner with the best; GRUR 2001, 1047, 1048 – LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER; GRUR 2001, 735, 736 – Test it; GRUR 2002, 1070, 1071 – Bar jeder Vernunft) der Fall ist. Diese Grundsätze gelten auch für ein als Marke angemeldetes Bildzeichen, das nur dann nicht mehr unterscheidungskräftig ist, wenn es die im Warenverzeichnis genannten Waren naturgetreu bildlich wiedergibt (BGH WRP 1997, 755 - Autofel- ge; WRP 1999, 526 - Etiketten, mit weiteren Nachw.) oder wenn es sich bei ihm um eine einfache geometrische Form oder ein sonstiges einfaches graphisches Element handelt, und eine solche Gestaltung - wie dem Verkehr aus Erfahrung bekannt ist - in der Werbung, auf der Ware, ihrer Verpackung oder auf Geschäfts- briefen üblicherweise in bloß ornamentaler, schmückender Form verwendet wird (vgl. BGH GRUR 2000, 502, 503 – St. Pauli Girl; GRUR 2001, 734, 735 - Jeanshosentasche; HABM Mitt. 2001, 273, 275 – M-förmige Steppnähte). Nach diesen Grundsätzen verfügt das hier in Rede stehende Bildzeichen über das er- forderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft. 2. Entgegen der Auffassung der Markenstelle kann die Unterscheidungskraft der vorliegend als Bildmarke angemeldeten Darstellung nicht mit der Begründung verneint werden, bei der darin wiedergegebenen naturgetreuen Abbildung eines Sportschuhs, die ergänzt ist durch ein graphisches Element in Form von vier pa- rallel angeordneten schrägen schwarzen Streifen, welches über die dargestellte - 6 - Seitenfläche des Schuhs gelegt ist, handele es sich um eine Positionsmarke, die entsprechend der zitierten Senatsentscheidung üblich und nicht schutzfähig wäre. Der Anmelder hat zwar in seiner Erinnerungsbegründung „vorsorglich“ dargelegt, wie seiner Auffassung nach die angemeldete Marke zu verstehen sein bzw. letzt- lich verwendet werden solle, doch ist dies für die Beurteilung der hier in Rede ste- henden Bildmarke nicht von Bedeutung. Der Prüfung, ob eine Kennzeichnung vom Verkehr als warenbeschreibend oder als einfaches Ornament, nicht aber als Herkunftshinweis angesehen wird, sind zwar alle möglichen Verwendungen zugrundezulegen, die bei markenmäßigen Kennzeichnungen üblich sind. Dabei ist aber zu beachten, dass Art und Weise ei- ner Verwendung als Marke nicht bei allen Markenformen gleich sind. So sind etwa die Möglichkeiten zur Kennzeichnung einer Ware mit einer Positions- oder Aufma- chungsmarke ganz erheblich gegenüber denjenigen bei Wort- oder Bildmarken eingeschränkt. Um erstere geht es hier aber nicht, wie sich schon aus der Tatsa- che ergibt, dass die vom Anmelder vorgetragene mögliche Verwendung seiner graphischen Gestaltungsidee als „Streifen, die auf der Oberseite des Schuhs an- gebracht“ sind, sich bei den anderen von den zurückweisenden Beschlüssen be- troffenen angemeldeten Waren schwerlich verwirklichen ließe. Beispielsweise bei Sonnenschirmen lassen sich nicht Streifen „auf der Oberseite des Schuhs“ an- bringen. Da es somit ausgeschlossen ist, dass die angemeldete Bildmarke einer dreidi- mensionalen Gestaltung im Sinne einer Positionsmarke gleichzusetzen ist, kommt bei ihr als Verwendung in Zusammenhang mit Waren, die - wie die hier in Rede stehenden - nur in dreidimensionaler Form denkbar sind, ebenso wie bei der Kennzeichnung der beanspruchten Dienstleistungen - etwa durch Briefpapier oder Werbematerialien - nur ihre zweidimensionale Wiedergabe, etwa als aufgedruck- tes Bild, in Betracht. - 7 - Die vom Anmelder in der Erinnerungsbegründung dargestellte Ausstattung von Schuhen hat mit der angemeldeten Bildmarke nichts zu tun. Sie stellt insbeson- dere keine Verwendung der Anmeldemarke dar. Selbst wenn das angesprochene Publikum hierin eine kennzeichenmäßige Verwendung sehen sollte - was nach den insoweit zutreffenden Feststellungen der Markenstelle durchaus fraglich ist -, würde jedenfalls eine solche unter Weglassung des Schuhs auf die Streifen be- schränkte Wiedergabe den kennzeichnenden Charakter der hier in Rede stehen- den Bildmarke erheblich i. S. d. § 26 Abs. 3 MarkenG verändern, so dass eine sol- che Verwendung nicht mehr als mit der zu beurteilenden Bildmarke identisch an- gesehen werden würde. Die als solche hinsichtlich ihrer Kennzeichnungsfunktion zu beurteilende Bildmarke darf deshalb nicht anhand der Kennzeichnungsfunktion beurteilt werden, die dem abgebildeten Gegenstand zukommen oder nicht zu- kommen mag. Vorliegend sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Verkehr die ange- meldete Bildmarke als eine reine Wiedergabe der beanspruchten Waren ansehen würde. Dies gilt ohne weiteres für alle Waren, die nicht Schuhwaren sind, ebenso aber auch für Schuhe. Wenn solche mit der angemeldeten Abbildung versehen sind, wird der Verkehr darin nicht einen bloßen Sachhinweis dergestalt sehen, dass es sich bei den so gekennzeichneten Schuhen um Schuhe handelt. Es ist dem Senat keine Übung von Anbietern in diesem Warensegment bekannt, auf Schuhwaren eine Abbildung von Schuhen anzubringen, um diese als Schuhe zu kennzeichnen. Es ist bei der hier beanspruchten Marke zwar nicht ausgeschlos- sen, dass sie den angesprochenen Verkehrskreisen – dies ist vorliegend wegen der Art der beanspruchten Waren die Allgemeinheit – nicht nur in Form eines übli- chen Etiketts, sondern auch insoweit als Bestandteil der beanspruchten Waren entgegentritt, als es etwa auf Häuten und Fellen aufgedruckt oder auf Lederwaren aufgeprägt werden kann. In diesen Fällen hat der Verkehr aber dennoch aus den vorgenannten Gründen keine Veranlassung, das angemeldete Bildzeichen als bloße bildliche, die beanspruchten Waren beschreibende Darstellung anzusehen. Mangels anderer Anhaltspunkte wird das angesprochene Publikum die angemel- - 8 - dete Darstellung eines Sportschuhs mit dem graphischen Element der schwarzen Parallelbalken folglich als ein Kennzeichen ansehen, mit dem der Anbieter der so gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen auf deren Herkunft aus seinem Unternehmen aufmerksam machen will. Damit ist die markenrechtliche Unter- scheidungskraft gegeben. 3. Da nach alledem auch nicht erkennbar ist, dass die Anmeldemarke zugunsten von Mitbewerbern i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG freizuhalten wäre, war der ihr die Eintragung versagende Beschluss der Markenstelle auf die Beschwerde der Anmelderin aufzuheben. 4. Zur Frage der Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke für die mit der Anmel- dung weiterhin beanspruchten Waren „Bekleidung“ und „Kopfbedeckungen“ hat die Markenstelle eine Entscheidung noch nicht getroffen. gez. Unterschriften