BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 144/04 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 11. Oktober 2006 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 08.05 - 2 - betreffend die Marke 300 00 905 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2006 durch … beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Gegen die Eintragung der Marke 300 00 905 DOPPELDECKER für die Waren der Klasse 33 „Wein, Sekt und Spirituosen“ ist Widerspruch erhoben worden aus der für die Waren der Klasse 30 „Schokolade, Schokoladenerzeugnisse, Zuckerwaren“ seit dem 15. Juni 1977 eingetragenen Marke 959 121 Doppeldecker. - 3 - Die Markeninhaberin hat die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat Unterlagen zur Benutzung der Wider- spruchsmarke vorgelegt. Die Markeninhaberin hat ihre Nichtbenutzungseinrede auch in Kenntnis dieser Unterlagen aufrechterhalten. Die Markenstelle hat den Widerspruch sowie die Erinnerung der Widersprechen- den zurückgewiesen, weil zwischen den Marken keine Verwechslungsgefahr be- stehe. Zur Begründung hat sie ausgeführt, es sei zweifelhaft, ob durch die von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen eine Benutzung der angegriffenen Marke für den Fünfjahreszeitraum vor der Veröffentlichung der angegriffenen Marke glaubhaft gemacht sei. Aus der übermittelten eidesstattlichen Versicherung könne nur entnommen werden, dass die Benutzung der Widerspruchsmarke im Jahre 2000 aufgenommen worden sei. Ob und inwieweit sich der für das gesamte Jahr 2000 undifferenziert glaubhaft gemachte Umsatz auch auf den Zeitraum vor der am 18. Mai 2000 erfolgten Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke beziehe, lasse sich der Erklärung dagegen nicht entnehmen. Jedenfalls könne für die Prüfung der Ähnlichkeit der Waren und damit der Verwechslungs- gefahr auf Seiten der Widerspruchsmarke nur von der Ware „Schaumzuckerwa- ren“ ausgegangen werden, weil die Benutzung der Widerspruchsmarke nur für Schaumwaffeln behauptet worden sei, die den Schaumzuckerwaren als der ein- schlägigen Untergruppe der im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke ent- haltenen Zuckerwaren zuzuordnen seien. Zwischen Schaumzuckerwaren und den Waren der angegriffenen Marke bestehe keine Ähnlichkeit i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Wein, Sekt und Spirituosen unterschieden sich nach ihrer Art, ihrer Be- schaffenheit, ihrem Verwendungszweck und ihren regelmäßigen Herstellungs- stätten deutlich von Schaumzuckerwaren. Allenfalls vereinzelt würden Schaum- zuckerwaren unter Verwendung alkoholischer Getränke hergestellt. Letzteren komme dann aber lediglich der Charakter geschmacksbeeinflussender Zutaten zu, die – anders als z. B. bei mit Wein oder Spirituosen gefüllten Pralinen – den Wa- rencharakter nicht prägten und auch in der Werbung nicht besonders herausge- - 4 - stellt würden. Schließlich handele es sich auch nicht um einander ergänzende Wa- ren. Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Sie hat zur er- gänzenden Glaubhaftmachung der Benutzung eine weitere eidesstattliche Versi- cherung vorgelegt und hält die Subsumtion der benutzten Ware „Schaumwaffeln“ unter den Oberbegriff „Schaumzuckerwaren“ für unzutreffend, weil Schaumwaffeln eher den Dauerbackwaren zuzuordnen seien. Nach den Richtlinien für Zuckerwa- ren hänge bei Erzeugnissen, die aus Schaumzucker und Waffelblättern bestünden und bei denen der Schaumzucker nicht allseitig umhüllt sei, die Abgrenzung von Zuckerwaren und Dauerbackwaren allein von dem jeweiligen Anteil von Schaum- zucker und Waffelblättern ab, so dass auch nahezu identische Produkte teils als Zuckerwaren und teils als Backwaren einzustufen seien. Deshalb müssten für die Warenähnlichkeitsprüfung nicht nur Schaumzuckerwaren, sondern auch Dauer- backwaren herangezogen werden, und unter diesen speziell Waffeln, die in einer Vielzahl von Süßwarensortimenten wesentlicher Bestandteil neben Schokoladen- und Nougaterzeugnissen seien. Die benutzte Ware sei auch ein Teil der größeren Gruppe „Süßwaren“. Diese Gruppe, zu der auch Schokoladenerzeugnisse, Zu- ckerwaren und Dauerbackwaren gehörten, weise eine größere Nähe zu alkoholi- schen Getränken auf. Es gebe eine Vielzahl von Süßwaren, die mit Spirituosen gefüllt oder getränkt seien. Auch Backwaren, wie z. B. Amarettini, würden unter Verwendung von Spirituosen hergestellt. Schließlich gebe es ein traditionelles Er- zeugnis, das zwischen Schaumzuckerwaren und alkoholischen Getränken auf der Grenze der beiden Produktbereiche angesiedelt sei, nämlich eine Rotwein- bzw. Weißweinschaumspeise. Letztlich bestehe auch ein funktioneller Zusammenhang zwischen den Waren in Form des gemeinsamen Verzehrs und in Form von aus Süßwaren und alkoholischen Getränken kombinierten Geschenken. Damit sei von einer zumindest entfernten Ähnlichkeit der Waren auszugehen, die angesichts der Identität der Marken und der wegen ihrer Originalität gesteigerten Kennzeich- nungskraft der Widerspruchsmarke ausreiche, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen. - 5 - Die Widersprechende beantragt sinngemäß, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. Juni 2001 und 21. April 2004 aufzuheben und wegen des Widerspruchs die Löschung der Marke 300 00 905 anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie bestreitet eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke mit dem Hinweis, die Widersprechende gehe nach ihrem eigenen Vorbringen selbst davon aus, dass das Wort „Doppeldecker“ die Beschaffenheit einer Schaumwaffel be- schreibe. Auch der dargelegte Benutzungsumfang reiche zur Begründung einer erhöhten Kennzeichnungskraft nicht aus. Die fehlende Ähnlichkeit der Waren er- gebe sich bereits aus dem Umstand, dass weder die Hersteller alkoholischer Ge- tränke Schaumwaffeln noch die Hersteller von Schaumwaffeln alkoholische Ge- tränke herstellten oder vertrieben. Der Umstand, dass es Groß- und Einzelhändler gebe, die beide Produktgruppen in ihrem Gesamtsortiment führten, sei nicht ge- eignet, die Ähnlichkeit der Waren zu begründen, weil ansonsten alle in einem Kaufhaus angebotenen Waren ähnlich seien. II Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist unbegründet. Es kann dahingestellt bleiben, ob auch unter Berücksichtigung der ergänzenden eidesstattlichen Versicherung vom 25. April 2005 bereits im Zeitraum vor dem 18. Mai 2000 eine dem Umfang nach rechtserhaltende Benutzung der Wider- - 6 - spruchsmarke durch die Lizenznehmerin der Widersprechenden stattgefunden hat; denn auch bei zu Gunsten der Widersprechenden unterstellter rechtserhal- tender Benutzung ihrer Marke für Schaumwaffeln besteht – wie von der Marken- stelle in Ergebnis und Begründung im Wesentlichen zutreffend dargelegt worden ist – wegen der fehlenden Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren nicht die Gefahr von Verwechslungen der Marken i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Eine Subsumtion der Ware „Schaumwaffeln“, für die allein Benutzungsnachweise vorgelegt worden sind, ist nur unter die im Warenverzeichnis der Widerspruchs- marke enthaltene Ware „Zuckerwaren“ möglich, denn Schaumwaffeln sind weder eine Schokolade noch ein Schokoladenerzeugnis. Die im Rahmen der erforderli- chen Integrationsprüfung von der Markenstelle angenommene rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die zu den Zuckerwaren zählende Waren- untergruppe „Schaumzuckerwaren“ entspricht den Grundsätzen der bereits unter der Geltung des Warenzeichengesetzes vom Bundesgerichtshof (GRUR 1990, 39 – Taurus) vertretenen sog. erweiterten Minimallösung, die der nationale Gesetz- geber des Markengesetzes in der Amtlichen Begründung zum Markenrechtsre- formgesetz ausdrücklich gut geheißen hat (BlPMZ 1994, 77) und die von den Se- naten des Bundespatentgerichts deshalb weiterhin angewendet wird (vgl. z. B. BPatG GRUR 2004, 954, 955 f – CYNARETTEN/Circanetten). Soweit die Widersprechende demgegenüber die benutzte Ware „Schaumwaffeln“ als Dauerbackware eingestuft haben will, kann ihr dies schon deshalb nicht zu ei- ner für sie günstigeren Beurteilung der Verwechslungsgefahr verhelfen, weil die Widerspruchsmarke für Backwaren nicht eingetragen ist. Würde man der Argu- mentation der Widersprechenden folgen, würde es somit bereits an einer recht- serhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für eine der eingetragenen Wa- ren fehlen. Deshalb ist auch die weitere, von einer Benutzung der Widerspruchs- marke für Dauerbackwaren ausgehende Argumentation der Widersprechenden zur Ähnlichkeit dieser Ware mit den Waren der angegriffenen Marke für die Ent- scheidung im vorliegenden Beschwerdeverfahren unbeachtlich. - 7 - Die als rechtserhaltend benutzt unterstellten Schaumzuckerwaren weisen, wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, keine markenrechtlich relevante Ähnlich- keit i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG mit den Waren „Wein, Sekt und Spirituosen“ auf. Warenähnlichkeit i. S. d. vorgenannten Bestimmung ist anzunehmen, wenn Waren bei Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zuein- ander kennzeichnen, insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen be- trieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte, so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein können, sie stammten aus denselben oder wirtschaftlich miteinander verbundenen Unterneh- men, sofern sie – was zu unterstellen ist – mit identischen Marken gekennzeichnet sind (EuGH GRUR 1998, 922, 923 f., Nr. 22-29 – Canon; BGH GRUR 2001, 507, 508 – EVIAN/REVIAN). Die sich im vorliegenden Widerspruchsverfahren einander gegenüberstehenden Waren unterscheiden sich nicht nur in ihren regelmäßigen Ausgangsprodukten und in ihren Herstellungsverfahren, sondern werden auf Grund dieser Umstände auch durchweg nicht von denselben Unternehmen hergestellt und vertrieben. Her- steller von Schaumzuckerwaren sind Unternehmen der Süßwaren-Branche, wäh- rend Wein, Sekt und Spirituosen von Kellereien und Brennereien erzeugt werden. Die beiderseitigen Waren weisen auch in Bezug auf ihre Beschaffenheit als feste bzw. flüssige Erzeugnisse und auf ihre regelmäßigen Vetriebs- und Angebotsstät- ten deutliche gruppenmäßige Unterschiede auf. Es ist auch weder für den Senat ersichtlich noch von der Widersprechenden selbst vorgetragen und nachgewiesen worden, dass bei der Herstellung von Schaumzuckerwaren (und insbesondere Schaumwaffeln) alkoholische Getränke verwendet werden und hiermit geworben wird. Es besteht deshalb auch keine Verkehrserwartung in dieser Richtung. Viel- mehr geht die Erwartungshaltung des inländischen Durchschnittsverbrauchers bei Schaumwaffeln und anderen Schaumzuckerwaren gerade in die entgegenge- setzte Richtung, weil es sich bei diesen Waren um solche handelt, die gern und - 8 - überwiegend von Kindern und Jugendlichen erworben und konsumiert werden. Somit sind für den Durchschnittsverbraucher keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, die es ihm nahelegen könnten, selbst bei identischen Kennzeichnungen und höchster Kennzeichnungskraft der älteren Marke eine übereinstimmende betriebli- che Herkunft der fraglichen Waren oder eine sonstige gemeinsame Produktver- antwortung für diese Waren anzunehmen. Schaumzuckerwaffeln werden auch im Allgemeinen nicht zu alkoholischen Ge- tränken verzehrt oder in Verbindung mit solchen Getränken verschenkt. Der Um- stand, dass bei anderen Süßwaren, wie beispielsweise mit alkoholischen Geträn- ken gefüllten Pralinen, zum Teil die Art der Füllung für den Kaufentschluss maß- geblich ist und deshalb Spirituosenmarken als begleitende Marke auf Pralinenver- packungen Verwendung finden, was die Rechtsprechung und die Praxis zur Beja- hung einer – wenn auch entfernteren – Ähnlichkeit zwischen Pralinen und mit al- koholischen Getränken gefüllten Schokoladenwaren veranlasst hat, ist hier unbe- achtlich, weil die Widersprechende ihre Marke für solche Waren nicht benutzt hat. Angesichts der fehlenden Ähnlichkeit der Waren besteht trotz Identität der Marken auch dann, wenn zu Gunsten der Widersprechenden die von ihr behauptete er- höhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke unterstellt wird, keine Ver- wechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, denn eine gänzlich fehlende Ähnlichkeit der Waren kann nicht durch die anderen Tatbestandsmerkmale der Verwechslungsgefahr ausgeglichen werden (EuGH a. a. O. – Canon – Nr. 19). Deshalb musste der Beschwerde der Widersprechenden der Erfolg versagt blei- ben. - 9 - Für eine Kostenauferlegung aus Gründen der Billigkeit gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG bestand kein Anlass. gez. Unterschriften

Zitationsnetzwerk