25 W (pat) 177/04

BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 177/04 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 2. November 2006 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 303 63 904 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 2. November 2006 unter Mitwirkung … BPatG 154 08.05 - 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. . G r ü n d e I. Die Bezeichnung efficacy star ist am 4. Dezember 2003 für die Waren „pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Pflaster, Verbandsmaterial und Desinfekti- onsmittel“ zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. Die Markenstelle für Klasse 05 hat die Anmeldung mit Beschluss vom 7. Ok- tober 2004 zurückgewiesen. Der angemeldeten Marke fehle für die beanspruchten Waren jegliche Unterscheidungskraft i. S. von § 8 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG. Der Zeichenbestandteil „efficacy“ werde vom Verkehr aufgrund seiner Anlehnung an den Begriff „Effizienz“ in seiner Bedeutung „Wirksamkeit, Wirkungskraft“ ebenso verstanden wie der in den deutschen Sprachgebrauch eingegangene Beg- riff „star“, der sich vor allem in der Werbung zu einer Qualitätsangabe entwickelt - 3 - habe und seit langem als bloße Anpreisung der Spitzenstellung einer Ware ver- wendet werde. der Verkehr werde die angemeldete Wortfolge daher i. S. von „Star-/Spitzenprodukte hinsichtlich der Wirksamkeit" verstehen. In Bezug auf die beanspruchten Waren enthalte die angemeldete Wortfolge dann aber die sachbezogene Aussage, dass es sich um besonders hochwertige bzw. erstklassige Produkte handele, die sehr effizient wirkten. Die vorliegende Marke deute daher auf Waren von einer überragenden Qualität und optimaler Wirkungs- weise hin und sei somit als glatt beschreibende Angabe zu sehen. Dieser sachbe- zogene Aussagegehalt nehme der Marke die Eignung, vom Verkehr als Unter- scheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen angesehen zu werden. Der Annahme eines im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsgehalts stehe nicht entgegen, dass das Wort „star“ mehrere Bedeutungen besitze, da in Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der Sachhinweis auf ein Spitzenprodukt unmittelbar assoziiert werde. Es komme auch nicht darauf an, ob die Wortkombination bereits lexikalisch nachweisbar oder grammatikalisch korrekt gebildet sei, da diese ihrem Verständnis als beschreibende Sachangabe nicht entgegenstehe. Ob darüber hinaus auch ein Freihaltebedürfnis im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 Mar- kenG vorliege, könne aufgrund der fehlenden Unterscheidungskraft dahingestellt bleiben. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie beantragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 05 vom 7. Ok- tober 2004 aufzuheben. - 4 - Sie macht geltend, dass es sich bei der angemeldeten Marke um eine unbekannte Wortkombination handele, deren deutschsprachiger Bedeutungsgehalt vom Ver- kehr nicht ohne weiteres erfasst werde. Der Bestandteil „efficacy“ sei in seiner deutschen Bedeutung „Wirksamkeit, Wirkungskraft“ inländischen Verkehrskreisen nicht ohne weiteres geläufig sei. Eine klangliche Ähnlichkeit zu dem deutschen Wort „Effizienz“ fehle, da „efficacy“ wie „e-fi-key-si“ ausgesprochen werde. Der in- ländische Verkehr werde daher den Sinngehalt der angemeldeten Wortkombina- tion nicht verstehen und diese vielmehr als Fantasieangabe betrachten. In Bezug auf die beanspruchten Waren enthalte die angemeldete Bezeichnung auch keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt. Vielmehr sei ihr Inhalt unscharf. Das englische Wort „star“ werde zwar in der Werbung verwendet, jedoch sowohl in der Bedeutung „Stern“ als auch in der Bedeutung „Star“. Im hier maß- geblichen Bereich der Arzneimittel finde dieser Begriff überhaupt keine Verwen- dung. Der Verkehr werde daher aus der Wortfolge „efficacy star“ nicht auf eine reine Beschreibung von besonders hervorragenden Produkten aus dem pharma- zeutischen Bereich mit guter Wirksamkeit schließen. Zu berücksichtigen sei weiterhin, dass die angemeldete Bezeichnung sich in die Reihe von Werbeschlagwörtern einordne, die blickfangmäßig als schlagwortartige Anpreisung und vorrangig zur Erregung von Aufmerksamkeit verwendet würden, um einen Kaufentschluss hervorzurufen. In der Datenbank www.slogans.de finde sich unter dem Begriff „efficacy“ keine einzige Marke bzw. kein einziger Werbeslo- gan. Dies gelte auch für den Begriff „Star“ in der Branche „Gesundheit“. Die Wortkombination „efficacy star“ werde zudem von Mitbewerbern weder ge- genwärtig verwendet nicht sei dies in Zukunft zu erwarten. Der Gefahr künftiger Behinderungen von Mitbewerbern nach der Eintragung des angemeldeten Zei- chens könne zudem im Verletzungsverfahren insbesondere durch Heranziehung von § 23 MarkenG ausreichend begegnet werden. - 5 - Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Mar- kenstelle sowie auf die Schriftsätze der Anmelderin und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Bezeichnung „efficacy star“ für die beanspruchten Waren nicht über das erforderliche Mindest- maß an Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verfügt. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsiden- tität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die ei- ner Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs- mittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unter- nehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur st. Rspr. BGH GRUR 2003, 1050 – Cityservice; EuGH GRUR 2003, 58 - COMPANYLINE zur GMV). Keine Unterscheidungskraft besitzen nach der Recht- sprechung vor allem solche Marken, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreiben- den Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 – Postkantoor). Je- doch hat der EuGH auch darauf hingewiesen, dass eine unmittelbar beschrei- bende Bedeutung nicht Voraussetzung für die Annahme fehlender Unterschei- dungskraft ist. Vielmehr kann die Unterscheidungskraft auch aus anderen Grün- den fehlen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 – Postkantoor; GRUR 2004, 680 – Bio- mild). Maßgebend ist allein, ob der Verkehr in der angemeldeten Marke einen Herkunftshinweis erblickt oder nicht. Ein Eintragungshindernis kann sich daher auch daraus ergeben, dass die angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf den möglichen Inhalt oder Gegenstand der jeweiligen Waren oder Dienstleistun- gen in dem beanspruchten Zeichen eine Sachinformation sehen (BGH MarkenR - 6 - 2002, 338, 340 - Bar jeder Vernunft; BGH MarkenR 2003, 148, 149 – Winnetou; EuG GRUR Int. 2001, 864, 866 - CINE COMEDY; BPatG MarkenR 2002, 299, 301 – OEKOLAND). Ausgehend hiervon fehlt der angemeldeten Wortkombination „efficacy star“, deren Bedeutung im Zusammenhang mit den angemeldeten Waren zu beurteilen ist, die erforderliche Eignung, im Verkehr als Unterscheidungsmerkmal hinsichtlich ihrer Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen angesehen zu werden. Der zum englischen Grundwortschatz gehörende Begriff „efficacy“ wird in seiner deutschsprachigen Bedeutung „Wirksamkeit, Wirkungskraft“ angesichts der mitt- lerweile weit verbreiteten Englischkenntnisse und der Nähe zu dem in den deut- schen Sprachgebrauch eingegangenen und seinem semantischen Gehalt nach identischen Fremdwort „Effizienz“ bereits von nicht unerheblichen Teilen des all- gemeinen Verkehrs verstanden, wobei auch nicht unberücksichtigt bleiben kann, dass werbemäßige Anpreisungen immer häufiger in der Welthandelssprache Englisch gehalten sind (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, § 8 Rdnr. 255). Ohne weiteres geläufig ist die Bedeutung dieses Begriffs Fachleuten und fachlich inte- ressierten Kreisen aus dem medizinischen und pharmazeutischen Bereich, auf die nach dem beanspruchten Warenverzeichnis in entscheidungserheblichem Umfang abzustellen ist, da es sich um einen im deutschen Fachsprachgebrauch einge- gangenen Begriff handelt. Dies belegt die der Anmelderin in der mündlichen Ver- handlung überreichte Internet(Google)-Recherche, welcher sich eine Verwendung dieses Begriffs auch in deutschprachigen Texten entnehmen lässt (vgl. z. B. http://www.ebm-netzwerk.de/grundlagen/grundlagen/glossar.: „Efficacy-Studien zeichnen sich durch hohe innere Validität aus, die Ergebnisse sind jedoch mögli- cherweise nur bedingt auf die Routineversorgung übertragbar“; http://wga.dmz.uni- wh.de/orga/file/Medizin/kurzfassung-medi-konzept.pdf: „… klinisch-evaluative For- schung (klinische Studien zur efficacy – absolute Wirksamkeit“). Dementspre- chend ist der Begriff auch in entsprechenden medizinischen Fremdwörterbüchern nachweisbar (vgl. Nöhring, Fachwörterbuch Medizin Englisch-Deutsch, S. 340; - 7 - Unseld, Medizinisches Wörterbuch Deutsch-Englisch, Englisch-Deutsch, 10. Aufl., S. 101). In sprachüblicher Weise ergänzt um den aus dem englischen Sprachraum stam- menden und vornehmlich in der Werbung als Qualitätsangabe und Hinweis auf eine Spitzenstellung der beworbenen Ware verwendeten Begriff „Star“ (vgl. dazu z. B. PAVIS PROMA 33 W (pat) 127/02 – ID-Star; 28 W (pat) 53/02 – Alaska Star; 27 W (pat) 159/01 – ECOSTAR; 33 W (pat) 190/03 - Star-Concept) werden Fach- leute sowie fachlich interessierte Kreise, aber auch erhebliche Teile des allgemei- nen Verkehrs die Begriffskombination „efficacy star“ in Zusammenhang mit den beanspruchten Waren ohne weiteres als einen schlagwortartigen und beschrei- benden Sachhinweis auf die Beschaffenheit dieser Waren verstehen, nämlich dass es sich um Spitzenprodukte handelt, was ihre jeweilige Wirksamkeit bzw. Wirkungskraft betrifft. Die angemeldete Bezeichnung weist dann aber in Zusam- menhang mit den beanspruchten Waren einen im Vordergrund stehenden sach- bezogenen Aussagegehalt auf, der ihrer Auffassung als betrieblicher Herkunfts- hinweis und damit als Marke entgegensteht. Soweit die Anmelderin darauf hinweist, dass der Begriff „star“ mehrere Bedeutun- gen wie z. B. „Stern“ haben kann, ist ein solches Verständnis im Rahmen der an- gemeldeten Wortfolge und in Bezug auf die beanspruchten Waren nicht nahege- legt (vgl. dazu BGH, MarkenR 2005, 403 – Star Entertainment). In rechtlicher Hin- sicht ist dabei noch zu beachten, dass ein Zeichen bereits dann von der Eintra- gung ausgeschlossen ist, wenn es auch nur in einer seiner möglichen Bedeutun- gen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (vgl. EuGH, MarkenR 2003, 450 – DOUBLEMINT; EUG, GRUR 2005, 681 - LIMO). Dem rein sachlichen Aussagegehalt von „efficacy star“ steht auch nicht entgegen, dass diese Wortkombination nicht näher die dahinter stehenden Inhalte spezifi- ziert, insbesondere keine Aussage darüber enthält, aufgrund welcher konkreten - 8 - Umstände es sich um Spitzenprodukte in Bezug auf Wirksamkeit und Wirkungs- kraft handelt. Denn auch zusammenfassende oberbegriffsartige Ausdrücke kön- nen einen beschreibenden Charakter in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen haben (vgl. BGH GRUR 2000, 882, 883 „Bücher für eine bessere Welt“). Eine be- griffliche Unbestimmtheit kann insoweit sogar erforderlich und gewollt sein, um einen möglichst weiten Bereich waren- oder dienstleistungsbezogener Eigen- schaften, Vorteile oder Leistungsinhalte schlagwortartig zu erfassen, ohne diese im Einzelnen zu benennen. Ebenso wenig steht eine seitens der Anmelderin geltend gemachte fehlende Ver- wendung der Wortkombination in ihrer Gesamtheit im geschäftlichen Verkehr der Annahme eines Schutzhindernisses nicht entgegen, da auch die erstmalige Ver- wendung einer erkennbar beschreibenden Bezeichnung dem Eintragungshinder- nis der fehlenden Unterscheidungskraft unterliegt (vgl. z. B. BGH GRUR 2001, 1151, 1552 - marktfrisch). Denn der Verkehr ist daran gewöhnt, ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden, durch die sachbezogene oder werbemäßige Hinweise lediglich in einprägsamer Form übermittelt sowie neu entwickelte Pro- dukte oder Dienste beschrieben werden sollen. Dementsprechend vertritt auch der EuGH in ständiger Rechtsprechung die Auf- fassung, dass Wortneuschöpfungen, die ausschließlich aus beschreibenden Be- standteilen zusammengesetzt sind, regelmäßig nicht schutzfähig sind, sondern nur dann, wenn der von der Wortkombination erweckte Eindruck in seiner Ge- samtheit hinreichend weit von dem abweicht, der durch die bloße Zusammenstel- lung der Bestandteile entsteht und somit über die Summe dieser Bestandteile hi- nausgeht (vgl. EuGH MarkenR 2004, 111, 115 – BIOMILD/Campina-Melkunie). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall, da durch die sprachlich korrekte Aneinan- derreihung von „efficacy“ und „star“ Zusammenfügung der Wörter der sachbezo- gene Charakter der Wortkombination nicht verloren geht, da sich beide Wörter zu einer werbemäßigen, sachbezogenen Aussage über die Beschaffenheit der je- weiligen Waren ergänzen. Diese ist aus sich heraus verständlich und verliert ihren - 9 - beschreibenden Begriffsgehalt daher auch nicht dadurch, dass sie nur einen As- pekt der Waren, nämlich deren herausgehobene Qualität und Beschaffenheit be- schreibt und nicht näher die dahinter stehenden Inhalte spezifiziert. (vgl. auch BGH GRUR 2001, 882, 883 – Bücher für eine bessere Welt). Daher steht auch ge- rade der von der Anmelderin selbst angesprochene Umstand, dass die angemel- dete Bezeichnung sich in eine Reihe vergleichbar mit dem Begriff „star“ gebildete Werbeschlagwörter einordnet, die blickfangmäßig als schlagwortartige Anpreisung und vorrangig zur Erregung von Aufmerksamkeit verwendet werden, um einen Kaufentschluss hervorzurufen, einer Eignung der angemeldeten Wortfolge als be- trieblicher Herkunftshinweis entgegen. Auch das weitere Argument der Anmelderin, einem Interesse an der Verwendung der Begriffskombination „efficacy star“ durch Dritte könne durch § 23 Nr. 2 Mar- kenG Rechnung getragen werden, führt hier schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis, weil die Eintragung schon aufgrund mangelnder Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu verneinen ist (vgl. BPatG PAVIS PROMA 24 W (pat) 220/98 – Elegance). Unabhängig davon wird auch ein eventuell beste- hendes Freihaltebedürfnis i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG durch § 23 Nr. 2 MarkenG nicht beseitigt. Denn diese Vorschrift gewährt nur eine zusätzliche Si- cherung zugunsten der Mitbewerber im Verletzungsprozess bei der Verwendung beschreibender Angaben Hingegen schränkt diese Vorschrift nicht die Schutzhin- dernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG inhaltlich ein. (vgl. Ströbele/Hacker, Mar- kengesetz, 8. Aufl., § 23 Rdnr. 15; EuGH MarkenR 2003, 227, 232 Tz 58 – Orange). Aufgrund der vorgenannten Feststellungen bestehen auch erhebliche Anhalts- punkte dafür, dass das angemeldete Zeichen in Bezug auf die hier maßgeblichen beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine beschreibende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellt, an der die Mitbewerber insbesondere vor der Hintergrund der nachweisbaren Verwendung des Begriffs „efficacy“ im Fach- sprachgebrauch ein berechtigtes Freihaltungsbedürfnis haben. Einer abschließen- - 10 - den Entscheidung bedarf es aber im Hinblick darauf, dass das Zeichen bereits keine ursprüngliche Unterscheidungskraft i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf- weist, insoweit nicht. Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg. gez. Unterschriften