4 W (pat) Eu 10/05

BPatG 253 08.05 BUNDESPATENTGERICHT IM NAMEN DES VOLKES 4 Ni 10/05 (EU) (Aktenzeichen) URTEIL Verkündet am 8. November 2006 … In der Patentnichtigkeitssache … - 2 - betreffend das europäische Patent EP 0 643 297 (DE 694 31 898) hat der 4. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 2006 durch … für Recht erkannt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. 3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleis- tung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für das Hoheitsge- biet der Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents EP 0 643 297 (Streitpatent), das am 9. September 1994 unter Inanspruchnahme der Priorität der niederländischen Patentanmeldung NL 9 301 568 vom 9. September 1993 ange- meldet worden ist. Das Streitpatent ist in der Verfahrenssprache Englisch veröf- fentlicht und wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nr. 694 31 898 geführt. Es betrifft ein System zum Analysieren, Überwachen, Di- agnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens für die Herstellung von Verpa- ckungsprodukten aus Glas, worin die Analyse sofort nach dem Glasformungsver- fahren stattfindet und umfasst 11 Ansprüche, die insgesamt angegriffen sind. Die Ansprüche 1 und 11 lauten in der deutschen Übersetzung ohne Bezugszeichen wie folgt: - 3 - 1. Analysesystem zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizie- ren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten, wobei das Analysesystem mit ei- nem infrarotempfindlichen Sensorsystem und einem damit verbundenen Digitalprozessor versehen ist, wobei das infra- rotempfindliche Sensorsystem Infrarotstrahlung erkennt, die von warmen Produkten in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang abgestrahlt wird, und wobei der Digitalpro- zessor die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts mittels Informationen über die Produkte ermittelt, die mit dem infrarotempfindlichen Sensor- system erhalten wurden, wobei die Energieverteilung und/oder Energiedifferenzen mit Kriterien verglichen werden, die mittels eines mathematischen Referenzmodells erhalten wurden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen, die zu thermischen Belastungen im Produkt führen, zu ermitteln. 11. Vorrichtung zum Herstellen von Glasverpackungsprodukten, teilweise durch Erwärmen, die mit einem Analysesystem nach ei- nem der vorhergehenden Ansprüche versehen ist, bei der ein zum Glasverpackungsprodukt zu formendes Glasmaterial durch eine Produktionsstufe geleitet, die einen ersten Abschnitt, in dem das Glasmaterial geschmolzen wird, einen dem ersten Abschnitt fol- genden zweiten Abschnitt, in dem das Produkt aus dem Glasma- terial geformt wird, und einen dem zweiten Abschnitt folgenden dritten Abschnitt, in dem das zu einem Produkt geformte Glasma- terial abgekühlt wird, wobei das infrarotempfindliche Sensorsys- tem Produkte an wenigstens einer Stelle im zweiten Abschnitt er- kennt, in dem die geformten Produkte noch nicht abgekühlt sind. - 4 - Wegen des Wortlauts der übrigen angegriffenen Patentansprüche 2 bis 10 wird auf die Streitpatentschrift EP 0 643 297 B1 Bezug genommen. Die Klägerin behauptet, der Gegenstand des Streitpatents sei nicht patentfähig und im Übrigen sei die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass sie durch einen Fachmann ausführbar wäre. Hierzu bietet sie Beweis durch ein Sachverständigengutachten an und beruft sich auf folgende Dokumente: K4 US 3 356 212 K5 JP 5-142172 K6 WO 93/11410 K7 Kalos, G., in: Glass Industry, 7/1983, S. 26-28: „Infrared Non-Contact Temperature Measurement“ K8 Hommert, P.J., Viskanta, R., Chupp, R. E., in: Journal of The American Ceramic Society, Vol. 58, No. 1-2 (Januar/Februar 1975), S. 58-62: „Appli- cation of Spectral Remote-Sensing Method for Recovering Temperature Distribution in Glass“ K9 Viskanta, R., in: IEEE Transactions on Industry Applications, Vol. 1A-11, No. 5 (September/Oktober 1975), S. 494-505: „Infrared Radiation Tech- niques for Glass Surface and Temperature Distribution Measurements“ K10 Smith, D., Kopie eines Vortrags mit Vermerk 86-06-09: „Glass Tempera- ture Measurement“, 4 Bl. K11 Curran, R. L., Farag, I. H., in: Glastech. Ber. (1988), Nr. 12, S. 341-347: „Modeling radiation pyrometry of glass during the container-forming proc- ess“ Die Klägerin beantragt, das europäische Patent EP 0 643 297 mit Wirkung für das Ho- heitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklä- ren. - 5 - Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Hilfsweise verteidigt sie ihr Patent mit fünf in der mündlichen Verhandlung überge- benen Hilfsanträgen I bis V. Insoweit wird auf die Anlage zum Protokoll Bezug ge- nommen. Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin in allen Punkten entgegen. Entscheidungsgründe I Die zulässige Klage ist nicht begründet, denn das Ergebnis der Verhandlung hat zu keiner eindeutigen Feststellung im Sinne des Vorbringens der Klägerin geführt. Nachdem das Patent ordnungsgemäß erteilt worden ist, kann der Patentinhaberin die dadurch erlangte Rechtsstellung nämlich nur dann genommen werden, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sie diese zu Unrecht erlangt hat (vgl. BGH GRUR 1991, 522, 523 m. w. N.). Der Senat konnte nicht feststellen, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents weder ausführbar noch patentfähig ist (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 lit. a und b EPÜ). Dies geht zu Lasten der Kläge- rin. Die auf Patentanspruch 1 unmittelbar rückbezogenen abhängigen Patentan- sprüche 2 bis 11 haben mit jenen Bestand; sie werden durch ihre Rückbeziehun- gen mitgetragen, ohne dass es weiterer Feststellungen bedurfte (vgl. Busse, Pa- tentgesetz, 6. Aufl. § 84 Rnr. 42 m. w. N). 1. Das Streitpatent betrifft ein Analysesystem zum Analysieren von Glasverpa- ckungsprodukten (z. B. Gasflaschen) während des Herstellungsprozesses, bei dem die Infrarotstrahlung des warmen Glases unmittelbar nach der Glasformung bestimmt wird. Die Patentschrift schildert in der Einleitung die Nachteile, die mit - 6 - bekannten Herstellungsprozessen verbunden sind, insbesondere eine hohe Rate an Ausschussware und eine unbefriedigende Genauigkeit der Messungen. 2. Vor diesem Hintergrund bezeichnet es die Patentschrift als Ziel der Erfindung, die Nachteile und Unzulänglichkeiten der gegenwärtig vorhandenen Analysesys- teme zu vermeiden. 3. Zur Erreichung dieses Ziels schlägt das Streitpatent in seinem Patentan- spruch 1 in der erteilten Fassung vor ein - Analysesystem (1) zum Analysieren, Überwachen, Diagnosti- zieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten (4) - wobei das Analysesystem (1) mit einem infrarotempfindlichen Sensorsystem (24) und einen damit verbundenen Digitalpro- zessor (30) versehen ist - wobei das infrarotempfindliche Sensorsystem (24) Infrarotstrah- lung erkennt, die von warmen Produkten im Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang abgestrahlt wird - und wobei der Digitalprozessor (3) die Energieverteilung im Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwi- schen den verschiedenen Teilen des Produkts ermittelt, die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem (24) erhalten wurden - wobei die Energieverteilung und/oder Energiedifferenz mit Krite- rien verglichen werden, die mittels eines mathematischen Refe- renzmodells erhalten wurden, um Abweichungen in der Glas- verteilung und Ursachen, die zu thermischen Belastungen füh- ren, zu ermitteln. - 7 - II Die Klägerin vermochte den Senat nicht davon zu überzeugen, dass der Gegen- stand nach Anspruch 1 in der erteilten Fassung nicht ausführbar bzw. nicht pa- tentfähig ist. 1. Ausführbarkeit Der Gegenstand des Patentanspruches 1 gemäß Hauptantrag ist ausführbar. Zu dem mathematischen Referenzmodell ist in der Patentschrift (Sp. 2 Z. 41-45) angegeben, dass es mittels spezifischer physikalischer Eigenschaften entwickelt wurde. Als Beispiel für die herangezogenen physikalischen Eigenschaften werden die emittierte Infrarotstrahlung, die Abmessungen des Produkts und die Glaszu- sammensetzung genannt. In Spalte 9, Zeile 27 bis 32, wird darauf hingewiesen, das die mit dem Modell bestimmten Kriterien von der Stelle auf dem Produkt und von dem Material des Produkts abhängen. Für die Ausgestaltung des mathemati- schen Modells im Einzelnen ist dem Fachmann damit die entscheidende Richtung vorgegeben. Die Erfindung ist daher im Patent so deutlich und vollständig offen- bart, dass ein Fachmann sie ausführen kann. 2. Patentfähigkeit a) Neuheit Der Gegenstand des Patentanspruches 1 gemäß Hauptantrag gilt als neu. Die Druckschrift K4 zeigt ein Analysesystem zur Untersuchung von Glasfor- mungsprodukten (Flaschen), bei dem die von der Flasche ausgehende Infrarot- strahlung unmittelbar nach dem Formungsprozess mit einem Infrarotdetektor 17 gemessen wird (Fig. 1, 2). Durch geeignete Filter wird erreicht, dass nur von der Oberfläche der Flasche ausgehende Strahlung gemessen wird (Sp. 3 Z. 14-27). Die Auswertung der von dem Detektor aufgenommenen Signale geschieht mit ei- - 8 - ner elektronischen Schaltung. Beim Gegenstand des Patentanspruches 1 ist da- gegen hierfür ein Mikroprozessor vorgesehen. Die Druckschrift K5 betrifft ein Analysesystem zum Analysieren, Überwachen, Di- agnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpa- ckungsprodukten G. Das Analysesystem ist mit einem infrarotempfindlichen Sen- sorsystem (Infrarotkamera 8) und einem damit verbundenen Digitalprozessor (Bildverarbeitungsprozessor 9) versehen (Abs. 0006 und 0007 der von der Be- klagten eingereichten englischsprachigen Übersetzung). Das infrarotempfindlichen Sensorsystem erkennt Infrarotstrahlung, die im Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang von warmen Produkten abgestrahlt wird (Fig. 1). Dabei wird nur die von der Oberfläche des Produkts ausgesandte Strahlung gemessen. Dies lässt sich daraus schließen, dass die Infrarotkamera das äußere Erscheinungsbild des Produkts aufnimmt (Abs. 0007) und nur Fehler auf der Oberfläche der Glasflasche festgestellt werden sollen (Abs. 0009). Als Beispiele für Fehler werden entspre- chend auch nur Fehler an der Oberfläche genannt, nämlich Falten, Grate, Ölfle- cken und ähnliches (Abs. 0009: „defects such as wrinkles, burr and oil dregs“). Der Digitalprozessor bestimmt in dem aufgenommen Bild die Isothermen, die die Oberflächentemperatur des Produkts widerspiegeln. Ein Produkt gilt als fehlerhaft, wenn eine Isotherme die Isothermen eines fehlerfreien Produkts schneidet (Fig. 2, 3; Abs. 0008 und 0009). Die Temperaturverteilung auf der Oberfläche des Produkts wird somit mit vorher bestimmten Kriterien verglichen, um Oberflächen- fehler zu ermitteln. Um unterschiedliche Temperaturen der Produkte zu berück- sichtigen, werden die Kriterien durch ein mathematisches Modell bestimmt (Abs. 0012: „automatic calculation processing method“). Der Gegenstand des Patentanspruches 1 gemäß Hauptantrag unterscheidet sich vom Gegenstand nach Druckschrift K5 dadurch, dass die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und außerdem Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des Produkts ermittelt werden. Das mathematische Modell liefert Kriterien für die Energieverteilung. - 9 - Die Druckschrift K6 hat in der mündlichen Verhandlung keine Rolle gespielt. Sie liegt weiter ab und bringt hinsichtlich der Beurteilung der Patentfähigkeit keine neuen Gesichtspunkte. Die Druckschriften K7 bis K11 betreffen die Messung der Temperatur von Glas mit Hilfe der von dem Glas ausgesandten Infrarotstrahlung. Die Bestimmung der Energieverteilung in dem Glas und von Energiedifferenzen zwischen verschiede- nen Stellen des Glases ist aus keiner dieser Druckschriften bekannt. b) Erfinderische Tätigkeit Es war nicht feststellbar, dass der Gegenstand des Patentanspruches 1 in der er- teilten Fassung nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. Der hier zu berücksichtigende Fachmann ist ein Physiker mit Universitätsab- schluss, der über langjährige Erfahrung in der Entwicklung von Infrarotmessgerä- ten verfügt und dabei auch vertiefte Kenntnisse auf dem Gebiet der Strahlungs- physik erworben hat. Das Analysesystem nach K5 kommt dem Gegenstand des Patentanspruches 1 gemäß Hauptantrag am nächsten. Bei diesem System werden die Glasflaschen nur auf Fehler an der äußeren Oberfläche untersucht. Der Nachweis von von der Norm abweichenden Wandstärken und von Mängeln innerhalb der Glaswand ist dagegen nicht vorgesehen. Um die Qualität der Glasflaschen weiter zu verbes- sern, sieht sich der Fachmann daher veranlasst, neben der Oberfläche des Glases auch das Innere der Glaswand zu untersuchen. Es ist für ihn ohne weiteres mög- lich, einen zusätzlichen Infrarotdetektor einzusetzen, der Strahlung aus dem Inne- ren des Glases empfängt, denn solche Detektoren sind ihm aus seinem Fachwis- sen bekannt (siehe hierzu K10, S. 6, le. Abs.). Damit gelangt er zu einem System, bei dem neben den Isothermen der Oberfläche auch Isothermen aus dem Glasin- neren mit entsprechenden Isothermen einer idealen Flasche verglichen werden. Dieses derart geänderte System liefert offensichtlich die gewünschten Informatio- - 10 - nen über Fehler in der Glaswand. Der Fachmann hat daher keine Veranlassung, zudem noch Änderungen an der Auswertung der Infrarotbilder vorzunehmen und den Vergleich von Isothermenlinien aufzugeben. Er gelangt daher auch unter Berücksichtigung seines Fachwissens und Fachkön- nens nur durch erfinderisches Zutun dazu, an Stelle von Temperaturverteilungen Energieverteilungen im Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen den verschiedenen Teilen des Produkts zu bestimmen. Die nach K5 be- stimmte Temperaturverteilung steht zwar in Zusammenhang mit der Energie der Materieteilchen, weil eine höhere Energie der Materieteilchen einer höheren Tem- peratur entspricht. Nur aus der Temperatur eines Körper lässt sich jedoch nicht auf seine Wärmeenergie schließen, denn zwei Körper gleicher Temperatur, aber unterschiedlicher Masse unterscheiden sich in ihrem Energieinhalt. Die Energie- verteilung im Material des geformten Glasprodukts enthält somit auch Informatio- nen über die Glasverteilung. Die Bestimmung der Energieverteilung ist daher Vor- aussetzung dafür, um entsprechend einem weiteren Merkmal des Gegenstands des Patentanspruches 1 gemäß Hauptantrag Abweichungen in der Glasverteilung feststellen zu können. Der Fachmann erhält auch aus den Druckschriften K7 bis K11 keinen Hinweis auf die Bestimmung der Energieverteilung im Material des geformten Produkts. Denn diese Druckschriften betreffen allein die Temperaturmessung an Glasprodukten. Mit dem Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag haben die auf ihn rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 10 als Unteransprüche Bestand, ohne dass es hierzu wei- terer Feststellungen bedürfte. Dies gilt auch für den Vorrichtungsanspruch 11 ge- mäß Hauptantrag, der auf Grund seiner Rückbeziehung alle Merkmale des Analy- sesystems nach Patentanspruch 1 enthält. - 11 - III Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 709 ZPO. gez. Unterschriften