29 W (pat) 36/04

BUNDESPATENTGERICHT L e i t s a t z Aktenzeichen: 29 W (pat) 36/04 Entscheidungsdatum: 13. Dezember 2006 Rechtsbeschwerde zugelassen: nein Normen: Art. 3 Abs. 1 GG, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG, § 56 MarkenG Wortmarke Südwest-TV 1. Beiladungsbeschlüsse zu der Frage, inwieweit der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG das Deutsche Patent- und Markenamt bei der Konkretisierung unbe- stimmter Rechtsbegriffe unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung zu einer gleichbleibenden Eintragungspraxis und einheitlichen Behandlung von gleichgelagerten Fällen bzw. von Serienmarken verpflichtet. 2. Die Markenprüferinnen und -prüfer des Deutschen Patent- und Markenamts sind in ihren Entscheidungen als Mitglieder einer Verwaltungsbehörde sachlich nicht unab- hängig. 3. Die Gründe für die abweichende Beurteilung einer durch Voreintragungen begrün- deten Selbstbindung des Deutschen Patent- und Markenamts in gleichgelagerten Verfahren müssen sich aus dem Zurückweisungsbeschluss ergeben. BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 36/04 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 397 19 570.2 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 13. Dezember 2006 unter Mitwirkung … - 2 - beschlossen: Dem Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts wird anheimgegeben, dem Beschwerdeverfahren beizutreten. G r ü n d e I. Die Anmelderin hat am 29. April 1997 einen Antrag auf Eintragung der Wortmarke Nr. 397 19 570.2 Südwest-TV für die Dienstleistungen der Klasse 9: bespielte mechanische, magnetische, magneto-opti- sche, optische und elektronische Träger für Ton und/oder Bild und/oder Daten; codierte Telefonkarten; codierte Ausweise; Spielprogramme für Computer; Bildschirmschoner; Brillen und Sonnenbrillen sowie Brillenetuis; Datenbankprogramme; Computer-Soft- ware; netzwerkunterstützende Computer-Software (Netware); Firmware; Klasse 35: Werbung und Marketing für Dritte; Klasse 38: Veranstaltung von Hörfunk- und Fernsehsendungen- /-programmen; Verbreitung, Verteilung und Weiterlei- tung von Fernseh-, Hörfunk-, Telekommunikations- - 3 - und Informationssignalen über kabelfreie und/oder ka- belgebundene digitale und analoge Netze, auch im Online- und Offline-Betrieb sowie mittels Computer; Veranstaltung und Betrieb von interaktiven elektroni- schen Mediendiensten; Sammeln und Liefern von Nachrichten; Betrieb von Datendiensten gestellt. Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung des Zeichens als Wortmarke beanstandet und durch Beschluss vom 17. Dezember 2003 (Bl. 69 ff. d. VA) teilweise zurückgewiesen, nämlich für die Waren und Dienstleistungen „bespielte mechanische, magnetische, magneto-optische, optische und elektronische Träger für Ton und/oder Bild und/oder Daten; Spielprogramme für Computer; Datenprogramme; Computer- Software; netzwerkunterstützende Computer-Software (Netware); Firmware; Werbung und Marketing für Dritte; Veranstaltung von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen; Verbreitung, Ver- teilung und Weiterleitung von Fernseh-, Hörfunk-, Telekommu- nikations- und Informationssignalen über kabelfreie und/oder ka- belgebundene digitale und analoge Netze, auch im Online- und Offline-Betrieb sowie mittels Computer; Veranstaltung und Betrieb von interaktiven elektronischen Mediendiensten; Sammeln und Liefern von Nachrichten; Betrieb von Datendiensten“. Das angemeldete Zeichen „Südwest-TV“ sei freihaltebedürftig und nicht unter- scheidungskräftig. In der Gesamtheit weise es als unmittelbar beschreibender Hinweis auf Waren und Dienstleistungen hin, die von einem Fernsehprogramm aus dem bzw. für den Südwesten Deutschlands stammten oder für diesen be- - 4 - stimmt seien. Der Bestandteil „TV“ sei die gängige, auch in der deutschen Spra- che verwendete Abkürzung für „television“ und bedeute „Fernsehen“. Bei der Be- zeichnung „Südwest“ handele es sich um eine Himmelsrichtungsangabe, die einen räumlich beschreibenden Begriff der Umgangssprache darstelle und auf Südwest- deutschland hinweise. Dies gelte nicht nur für Dienstleistungen, die typischerweise von einem Fernsehsender erbracht werden, sondern auch für Waren und Dienst- leistungen, die aus dem Betrieb eines Fernsehsenders stammen können. Fern- sehsendern, die in dem großflächigen, mehrere Bundesländer betreffenden Gebiet Südwestdeutschlands tätig seien bzw. dort ausstrahlten, müsse die Verwendung des beschreibenden Hinweises auf ihr Sendegebiet und ihre Inhalte ebenfalls möglich bleiben. Weder sei eine Verkehrsdurchsetzung des Begriffs „Südwest“ noch eine solche für „Südwest-TV“ nachgewiesen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin vom 13. Januar 2004 (Bl. 5 d. A.). Sie hält das angemeldete Zeichen für unterschei- dungskräftig und geht im Übrigen von Verkehrsdurchsetzung aus. Weiter verweist sie für unterschiedliche Klassen (Bl. 18 d. A.) auf eine erhebliche Zahl an Eintra- gungen anderer Zeichen, bei denen es sich nach ihrer Ansicht nicht um einzelne „Fehlentscheidungen“ handeln dürfte, u. a. in Klasse 38 auf die Wortmarken „Nordwest-Radio“ Nr. 398 35 566, „Radio Nordwest“ Nr. 398 35 567, „Nord- west Rundfunk“ Nr. 398 35 568, „Rundfunk Nordwest“ Nr. 398 35 570, „Nord- westfunk“ Nr. 398 35 881. Zu einer Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte hat die Verfahrensbevollmächtigte der Anmelderin auch in der mündlichen Verhand- lung vom 10. Mai 2006 vorgetragen und darauf hingewiesen, dass es der Eintra- gungspraxis des Deutschen Patent- und Markenamts an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit mangele. - 5 - II. Der Senat hält die Beiladung des Präsidenten des Deutschen Patent- und Marken- amts für angemessen und notwendig, denn es stellt sich hier bei der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. Dezember 2003 eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Die Rechtsfrage ist darauf gerichtet zu klären, inwieweit die angefochtene Ent- scheidung gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. A. Die Frage nach der grundgesetzlich gebotenen Gleichbehandlung gleicher Sach- verhalte bei Eintragungen von Marken stellt sich aufgrund der Tatsache, dass für dieselben Dienstleistungen der Klasse 38 „Veranstaltung von Hörfunk- und Fern- sehsendungen/-programmen; Verbreitung, Verteilung und Weiterleitung von Fern- seh-, Hörfunk-, Telekommunikations- und Informationssignalen über kabelfreie und/oder kabelgebundene digitale und analoge Netze, auch im Online- und Off- line-Betrieb sowie mittels Computer“ das beschwerdegegenständliche Wortzei- chen „Südwest-TV“ nicht eingetragen wurde. Soweit die Anmeldung als „Veran- staltung“ bezeichnet wurde, handelt es sich richtigerweise um „Ausstrahlung“ von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen in Klasse 38. Eingetragen für diese Dienstleistungen bzw. den Oberbegriff „Telekommunikation“ sind dagegen die folgenden Wortmarken, nämlich Nr. 305 69 191 „Nordwest TV“; Nr. 303 33 879 „DONAU TV“; Nr. 300 60 134 „TV Süd“; Nr. 399 08 709 „B.TV bavaria“; - 6 - sowie die Wort-/Bildmarken Nr. 305 38 036 „MÜNCHEN.TV“ ; Nr. 305 25 603 „M + TV Fernsehen für München und Bayern“ ; Nr. 304 68 691 „Flensburg TV“ ; Nr. 304 15 683 „Kiel TV“ ; Nr. 303 33 923 „DONAU TV“ ; Nr. 300 17 450 „TV-World“ ; Nr. 300 15 199 „Sylt-TV Das Inselfernseh“ ; Nr. 399 06 846 „tv.D TV.DÜSSELDORF“ ; Nr. 398 38 680 „DEUTSCHLAND tv REGIONAL“ ; Nr. 397 51 783 „tvF. tv.frankfurt“ ; Nr. 397 51 782 „tv.K tv.köln“ ; Nr. 397 51 781 „tv.B TV.BERLIN“ ; - 7 - Nr. 397 51 780 „tv.H tv.hamburg“ ; Nr. 397 51 779 „tv.m tv.münchen“ ; Nr. 397 51 778 „tv.Rm tv.rheinmain“ ; Nr. 396 46 529 „TV Stendal“ ; Nr. 396 43 647 „Antenne Harz Regional-TV“ . Der jeweilige grafische Bestandteil der eingetragenen Marken kann allein aufgrund seiner werbeüblichen Grafik in ständiger Rechtsprechung nicht eintragungsbe- gründend sein, insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass die Anforderungen an die grafische Gestaltung zur Überwindung des Schutzhindernisses der fehlen- den Unterscheidungskraft umso höher anzusetzen sind, je deutlicher der be- schreibende Sinngehalt des Zeichens zutage tritt (vgl. BGH GRUR 2001, 1153 - antiKALK; BPatG 32 W (pat) 39/03, Beschluss vom 17. Mai 2006 - Kinder; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rn. 65; Ströbele/Hacker, Markenrecht, 8. Aufl., § 8 Rn. 125). Die Bildbestandteile sind lediglich dekorativ oder nehmen nur den Aus- sagegehalt des Wortes auf. Darüber hinaus hat der Senat festgestellt, dass es auch andere Wortzeichen bzw. Wort-/Bildzeichen mit dem in wesentlichen Teilen gleichen Verzeichnis gibt, die ihrerseits - wie das beanspruchte Zeichen - zurückgewiesen worden sind. Dies sind die Wortmarken Nr. 305 65 474 „Bayern.tv“; Nr. 305 62 803 „TV.Anhalt“; Nr. 300 51 179 „Rheinmain.TV“; Nr. 300 38 790 „Nordsachsen TV“; Nr. 300 01 661 „alpen-tv“ u. a., sowie die Wort-/Bildzeichen: Nr. 305 72 626 „TV mittelrhein“ ; - 8 - Nr. 304 40 709 „TV SPORT BERLIN“ (Bild nicht registriert); Nr. 304 15 682 „KIEL TV“ (Bild nicht registriert). Aufgrund der uneinheitlichen Praxis, deren Leitgedanke nicht ersichtlich ist, ist der Eindruck nicht von der Hand zu weisen, dass eine willkürliche Ungleichbehand- lung vorliegen könnte. Ein Grund für die Unterschiedlichkeit der aufgezeigten Ein- tragungspraxis des Deutschen Patent- und Markenamts ergibt sich aus den Grün- den der angefochtenen Entscheidung nicht. Für den Senat bleibt demnach unge- klärt, nach welchen für die Markenstellen einheitlich geltenden Vorgaben Wort- bzw. Wort-/Bildmarken für die beanspruchten Dienstleistungen „Ausstrahlung von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen“ eingetragen oder nicht eingetra- gen wurden, die im angemeldeten Zeichen den Zusatz „TV“ bzw. „TV“ und ein weiteres geografisches Merkmal enthalten, wenngleich die Mehrzahl der Ent- scheidungen unter Geltung der Richtlinie vom 27. Oktober 1995 für die Prüfung von Markenanmeldungen (BlPMZ 1995, 378 ff.) erlassen wurden, wonach eine einheitliche Beurteilung herbeizuführen ist (a. a. O., S. 383). B. 1. Die Exekutive ist gem. Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden. Dazu gehört auch die Einhaltung des Gleichbehandlungsgebots nach Art. 3 Abs. 1 GG beim Erlass von Verwaltungsakten. Eine besondere Rolle spielt dieses Gebot insbesondere dann, wenn es sich um Verwaltungsakte handelt, deren ge- setzliche Grundlage durch einen unbestimmten Rechtsbegriff gebildet wird. Dies ist im Verfahren der Gewährung von Markenschutz der Fall bei der Anwen- dung des Begriffes „Unterscheidungskraft“ nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die Verwaltung ist im Rahmen und nach Maßgabe gesetzlicher Ermächtigung grundsätzlich, insbesondere zum Zweck rechtssicherer, praktikabler und gleich- mäßiger Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, zum typisierenden und pau- schalierenden Gesetzesvollzug berechtigt (Osterloh in: Sachs, Grundgesetz, 3. Aufl. 2003, Art. 3 Rn. 112). Daraus ergeben sich allgemein die Grundsätze der Selbstbindung der Verwaltung, die eine sachlich unbegründete Abweichung von - 9 - einer bisher geübten Praxis im Einzelfall verbieten, nicht jedoch deren generelle Änderung für die Zukunft (a. a. O., Rn. 119). Dabei bedarf es der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe (Huber, Peter M., Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 1997, S. 129), was von der Aus- übung des Ermessens zu trennen ist, denn die Entscheidungen des Deutschen Patent- und Markenamts als Verwaltungsbehörde gewähren auf der Rechtsfol- genseite nach ständiger Rechtsprechung ohnehin keinen Ermessensspielraum (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rn. 25; Ingerl/Rohnke, Marken- gesetz, 2. Aufl., § 8 Rn. 17; BGH GRUR 1989, 420, 421 - KSÜD; GRUR 1995, 410, 411 - TURBO; GRUR 1997, 527, 529 - Autofelge). Auf der Tatbestandsseite der Normen ist dagegen über die unbestimmten Rechtsbegriffe, wie den Begriff der „Unterscheidungskraft“ oder im Patentrecht die „erfinderische Tätigkeit“ gem. § 4 PatG (Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Aufl. 2003, § 4 Rn. 8) zu ent- scheiden. Die Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffs unterliegt nach ständiger Rechtsprechung (BVerfGE 7, 129, 154; 64, 261, 279; 84, 34, 50), der vollständigen gerichtlichen Überprüfbarkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hin- sicht. Damit überprüft das Bundespatentgericht die Bestimmung des Begriffsin- halts der „Unterscheidungskraft“ durch das Deutsche Patent- und Markenamt. 2. Von der aus dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 1 GG) und dem allgemei- nen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) fließenden Verpflichtung der Ver- waltung, unbestimmte Rechtsbegriffe zu konkretisieren, hat die höchstrichterli- che Rechtsprechung nur in bestimmten, eng begrenzten Fallgestaltungen Aus- nahmen zugelassen. Es handelt sich dabei vornehmlich um Entscheidungen wer- tender Art durch weisungsfreie, mit Sachverständigen und/ oder Interessenvertre- tern besetzte Ausschüsse, wie sie etwa in speziellen Prüfungsverfahren gesetzlich vorgesehen sind (BVerwGE 91, 211, 215/216; BVerwGE 61, 176, 185; BVerfGE 84, 34, 50; BVerwGE 92, 132 ff.). Weitere Ausnahmen betreffen Progno- seentscheidungen oder Risikoabschätzungen im Umwelt- oder Wirtschaftsrecht (BVerwGE 72, 300, 316). Vorliegend sind solche Entscheidungen aber nicht be- troffen. - 10 - 3. Aufgabe der Verwaltungsbehörde ist es, die Unsicherheiten in der Erkenntnis und der rechtlichen Beurteilung des normativen Rechtsbegriffs zu überwinden und Rechte und Pflichten in einer bestimmten Art und Weise verbindlich festzulegen (Huber, a. a. O.; Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2002, § 7 Rn. 29 f.). Die erforderliche Gewährleistung einer Art. 3 Abs. 1 GG wahrenden Anwendung der Gesetze muss daher durch eine Konkretisierung von unbestimm- ten Rechtsbegriffen erfolgen, die für die im Zuständigkeitsbereich einer Behörde liegenden Entscheidungen einheitlich ist. Die Prüferinnen und Prüfer des Deut- schen Patent- und Markenamts sind bei der Wahrnehmung der Aufgaben einer Markenstelle nach § 56 Abs. 2 Satz 2 und 3 MarkenG in der Entscheidung nicht frei, sondern haben sich an diesen Vorgaben zu orientieren. Gleiches gilt für „die Markenstelle“ i. S. v § 56 Abs. 2 MarkenG. Sie ist Teil des Deutschen Patent- und Markenamts als Ganzes und aus der gesetzlichen Regelung ihrer Einrichtung in § 56 MarkenG folgt lediglich ihre innerbehördliche Zuständigkeit für das Eintra- gungsverfahren in Abgrenzung zur Markenabteilung, die insoweit die Organisa- tionshoheit des Präsidenten einschränkt, aber keine darüber hinausgehende nach außen hin wirkende materiell-rechtliche Selbständigkeit verleiht. Eine solche Un- abhängigkeit ergibt sich auch nicht aus der amtlichen Begründung zum Marken- gesetz von 1995 (BlPMZ Sonderheft 1994). Das Handeln des Deutschen Patent- und Markenamts als einheitliche Behörde anzusehen entspricht daher der Fest- stellung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts, das Anlass zur Schaffung des Bundespatentgerichts gab (BVerwG, Urteil vom 13. Juni 1959, GRUR 1959, 435 - Verfassungsrecht). Im ersten Leitsatz heißt es nämlich: “Die Tätigkeit des DPA in beiden Instanzen ist als Verwaltungstätigkeit anzusehen“ (vgl. auch Grabrucker, Erinnerungen zur Entstehung des Bundespatentgerichts, Ein Ge- spräch mit Prof. Dr. Werner Böhmer, Festschrift 50 Jahre VPP 2005, S. 551 ff.). - 11 - 4. Diese Festlegung der einheitlichen Anwendung des unbestimmten Rechtsbe- griffs erfolgt grundsätzlich auf zweierlei Weise: nach den allgemeinen Grundsät- zen des Verwaltungshandelns durch den Erlass interner Verwaltungsvorschriften, auch „Richtlinien“, „Erlasse“, „innerdienstliche Anweisungen“, „Verfügungen“ oder „Mitteilungen“ genannt, die als generell-abstrakte Anordnungen von der Leitung der Behörde oder von jeweils im Wege der Delegation dazu befugten Vorgesetz- ten erlassen werden (Maurer, a. a. O., § 24 Rn. 1) oder aber durch ständige gleichbleibende Behandlung gleicher Sachverhalte, woraus sich ebenfalls eine Selbstbindung der Behörde ergeben kann. Mit diesen gesetzesauslegenden oder norminterpretierenden Verwaltungsvorschriften wird der Bedeutungsgehalt von unbestimmten Rechtsbegriffen in der Gesetzesanwendung bestimmt (Maurer, a. a. O., § 24 Rn. 9), und auf diese Weise die Einhaltung des Gleichbehandlungs- gebotes nach Art. 3 Abs. 1 GG garantiert. Die Verwaltung ist daher gehalten, die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes anhand gruppenmäßiger Fall- gestaltung klar, einleuchtend und nachvollziehbar zu gestalten, so dass sich dar- aus für die Anmelder eine nachvollziehbare und vorhersehbare Behördenpraxis erkennen lässt. Dass dies möglich ist, ergibt sich z. B. aus den detaillierten Rege- lungen des Patentamtes des Vereinigten Königreichs, die auf seiner Internetseite allgemein zugänglich sind (www.patent.govuk/tm/t-decision-making/t-law/t-law). C. 1. Zu dieser Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in seiner Entschei- dungspraxis hat das Deutsche Patent- und Markenamt im Wege der Hauptabtei- lungsleiterverfügung auch bereits eine einheitliche Behandlung hergestellt, wie z. B. in den Verfahren zur Eintragung einer Einzelhandelsdienstleistungsmarke aufgrund der Verfügungen Nr. 31 der Leiterin der Hauptabteilung 3 vom 26. Februar 2003 (3650/15-3.3.1.-Bd.I/5) und Nr. 43 vom 19. Oktober 2005 (3650/15-3.3.6-Bd.I/5), zu Markenanmeldungen in Verbindung mit Papst Benedikt XVI (Vfg. LH3 Nr. 41 vom 21. Juni 2005, 3650/15-3.3.6-Bd.I/9), zur Behandlung von Farbmarken (Verfügung LH3 Nr. 22 vom 23. August 2002, 3650/13-3.3.1.-Bd.II/28 bzw. Vfg. LH3 Nr. 33 vom 8. Oktober 2003, a. a. O.) oder - 12 - zur Bearbeitung notorisch bekannter Marken (Vfg. LH3 vom 24. November 1998, 9330/12-3.2-I/3). Dies entspricht der bis Ende Juni 2005 geltenden Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen vom 27. Oktober 1995 (BlPMZ 1995, 378, 383), in der vorgesehen ist, dass eine Harmonisierung der Entscheidungspraxis durch das Deutsche Patent- und Markenamt herbeigeführt werden soll. Nach die- ser Richtlinie galt nach Ziffer 4 a) unter der Überschrift „Grundsätze der Prüfung auf absolute Schutzhindernisse“ Folgendes: „Die Recherche … bezieht die Recht- sprechung sowie die Amtspraxis ein. … Im Interesse der Rechtssicherheit bedarf es einer einheitlichen Prüfungspraxis, für die alle zur Verfügung stehenden Mög- lichkeiten der elektronischen Datenverarbeitung zu nutzen sind. … Wenn sich herausstellt, dass dieselben Zeichen für vergleichbare Waren oder Dienstleistun- gen innerhalb der Markenstellen unterschiedlich beurteilt werden, ist eine einheitli- che Beurteilung herbeizuführen, insbesondere durch Mitwirkung der Abteilungs- leiter und Gruppenleiter.“ Dem Senat erschließt sich im vorliegenden Verfahren jedoch nicht, ob die ange- fochtene Entscheidung der Markenstelle aufgrund einer Vereinheitlichung bezo- gen auf die Eintragung von aus einem geografischem Bestandteil und dem Akro- nym „TV“ gebildeten Marken getroffen wurde oder nicht. 2. Der Bezug auf die „einheitliche Prüfungspraxis“, der nach der alten Richtlinie vom 27. Oktober 1995 (a. a. O.) noch Geltung hatte, wurde in der neuen Richtlinie vom 13. Juni 2005 (BlPMZ 2005, 245, 252) ersatzlos gestrichen und ersetzt durch die Regelung: „Jede Anmeldung ist ein für sich gesondert zu beurteilender Ein- zelfall. … Bestehende Eintragungen nationaler Marken führen weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleichheitsgrundsatz zu einem Anspruch auf Eintragung.“ Die Tatsache, dass die Hinwirkung auf eine einheitliche Amtspraxis gestrichen wurde, ist für das konkrete Verfahren von Bedeutung, da drei der Vergleichsmar- ken nach Inkrafttreten der neuen Richtlinie eingetragen wurden. Angesichts des oben Ausgeführten bestehen erhebliche Bedenken an der Rechtmäßigkeit der neuen Richtlinie. Dem Gebot nach Art. 20 Abs. 3 GG, Verwaltungsakte innerhalb des Deutschen Patent- und Markenamts im Rahmen einer „Amtspraxis“ in ma- - 13 - teriell-rechtlicher Hinsicht bei Vorliegen gleicher Umstände einheitlich zu erlassen, ist eine Absage erteilt worden, die nicht den rechtlichen Vorgaben an gebundene Verwaltungsentscheidungen entspricht. Prüferinnen und Prüfer am Deutschen Patent- und Markenamt sind nicht unabhängig, sondern an Richtlinien gebunden, wie sich aus der vorgenannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (GRUR 2003, 723) ergibt. 3. Da das Gleichbehandlungsgebot nur gebietet, gleiche Sachverhalte gleich zu behandeln (Osterloh in: Sachs, Grundgesetz, 3. Aufl. 2003, Art. 3 Rn. 83), bleibt jedoch zu prüfen, ob der zu entscheidende Fall von der internen einheitlichen Pra- xis erfasst wird und nach diesen Vorgaben zu entscheiden ist oder inwieweit der zu entscheidende Fall davon abweicht und es einer Einzelfallentscheidung bedarf. Diese Abweichung muss sich jedoch erkennbar aus den Gründen des zu erlas- senden Beschlusses ergeben. Soweit der Bundesgerichtshof (GRUR 1997, 527, 529 - Autofelge) feststellte, dass jede Anmeldung einer eigenen Prüfung unter- liege, kann dieser Grundsatz in diesem Zusammenhang seine Gültigkeit bean- spruchen. 4. Die Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs erübrigt sich auch nicht deshalb, weil das einzelne prüfende Mitglied des Deutschen Patent- und Mar- kenamts eine quasi unabhängige Stellung innehat und daher nicht als Mitglied einer Behörde an deren Art. 3 Abs. 1 GG wahrendes einheitliches Handeln ge- bunden ist. Das Bundesverfassungsgericht (GRUR 2003, 723) hat insoweit zur Stellung der technischen Mitglieder des Deutschen Patent- und Markenamts in Patenteintragungsverfahren bereits entschieden, dass sie Angehörige einer Be- hörde sind. Weder die justizförmige Ausgestaltung des Verfahrens vor dem Deut- schen Patent- und Markenamt noch die sinngemäße Geltung konkret geregelter Einzelfälle der Anwendung gerichtlicher Vorschriften habe zur Folge, „dass den Mitgliedern des Deutschen Patent- und Markenamts ein richterlicher Status zu- käme“ (a. a. O.). Ihre Tätigkeit sei keine Rechtsprechung im materiellen Sinn, da Vorschriften für das gerichtliche Verfahren nur in ausdrücklich normierten Fällen - 14 - anwendbar seien und insbesondere ein Verweis auf die richterliche Selbstverwal- tung „als gerichtsverfassungsrechtliches Kernstück der Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit und der Garantie des gesetzlichen Richters“ (a. a. O.) fehle. Es ist kein Grund ersichtlich, dass diese Feststellungen für die Behandlung in Marken- angelegenheiten nicht ebenso gelten sollen. D. 1. Für den Senat stellt sich daher sowohl insbesondere aufgrund des bisherigen Vortrags der Beschwerdeführerin als auch aus der Aktenlage die Praxis des Deut- schen Patent- und Markenamts zur Eintragung der beanspruchten Leistungen in Klasse 38 als uneinheitlich dar. Es ist nicht erkennbar, worauf die Uneinheitlichkeit beruht und ob angesichts der sich in den letzten Jahren neu etablierten Branche der privaten Fernsehsender neben den öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten das Deutsche Patent- und Markenamt Richtlinien zur Vereinheitlichung der Beurteilung der Unterscheidungskraft entsprechender Zeichen erlassen hat oder worauf die Amtspraxis zu den erfolgten Eintragungen beruht, und inwieweit hier im konkreten Fall eine Abweichung im Einzelfall gerechtfertigt ist. Dies erscheint dem Senat aber von Bedeutung. 2. Eine entsprechende Vereinheitlichung erscheint neben anderen Gründen z. B. schon alleine deshalb naheliegend, weil seit der Entscheidung des Bundesverfas- sungsgerichts vom 16. Juni 1981 zum Dritten Rundfunkurteil (BVerfGE 57, 295 ff.) feststeht, dass ein duales Rundfunksystem verfassungsgemäß ist. Danach hat der Gesetzgeber sicherzustellen, dass das Gesamtangebot der inländischen Pro- gramme der bestehenden Meinungsvielfalt im Wesentlichen entspricht und der Zugang zur Veranstaltung privater Rundfunksendungen, neben den öffentlich- rechtlichen, zu regeln ist. Seit dieser Grundsatzentscheidung hat sich der Markt durch eine Reihe von privaten Funk- und Fernsehsendern erheblich verändert. Die Liberalisierung dieses Marktsegments für private Anbieter von Fernsehpro- grammen führte inzwischen zu einer eigenen Branche, die der Verkehr als solche erkennt und innerhalb der er möglicherweise gewöhnt ist, in einer gewissen Art - 15 - der Zeichenbildung einen betrieblichen Herkunftshinweis zu sehen. Dies lässt möglicherweise die Beurteilung neuer Kennzeichnungsgewohnheiten und der Auffassung des Publikums davon notwendig werden. Eine Gewöhnung des Ver- kehrs an neue Kennzeichnungsgewohnheiten stellt sich nämlich dann ein, wenn der Marktauftritt bestimmter als originär schutzfähig eingetragener Marken, neben solchen aufgrund von Verkehrsdurchsetzung, üblich geworden und unbeanstandet geblieben ist (BGH GRUR 2004, 683, 685 - Arzneimittelkapsel; GRUR 2004, 329 f. - Käse in Blütenform). Eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse im entsprechenden Marktsegment aufgrund des Entstehens einer neuen Branche sowie eine geänderte Wahrnehmung durch den Verkehr aufgrund der Umstellung von einem Monopolbetrieb in ein wirtschaftlich orientiertes Unternehmen, das dem Wettbewerb unterliegt und damit andere private Unternehmen als Konkurrenten bekommt, stellt besondere Anforderungen an die Wahrung des Gleichheitsgrund- satzes. 3. Gegenstand solcher Überlegungen bei Erlass einer Verfügung zur einheitli- chen Behandlung von Zeichen in neuen Branchen könnte auch sein, dass die mögliche Änderung der Verkehrsauffassung in einem neuen Marktsegment ver- gleichbar ist dem Wandel in der Entscheidungspraxis des Deutschen Patent- und Markenamts und der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts bei Einführung der neuen Markenformen. So ist bei der Farbmarke nicht mehr zweifelhaft, dass es Marktsegmente gibt, in denen Farben eine außerordentliche Rolle spielen und vom Verbraucher als Marke erkannt werden. Dort wird von einer Gewöhnung des Verkehrs an Farben als betrieblichem Herkunftshinweis ausgegangen (vgl. BPatG GRUR 2004, 870, 871 - Grün/Gelb m. w. N.; Grabrucker, Offene Rechtsfragen zur Praxis der abstrakten Farbmarke, WRP 2000, 1331, 1337). Finden sich Anhalts- punkte für eine herkunftshinweisende Verwendung von Farben in einem be- stimmten Marktsegment, kann dies ebenso auf bestimmte Kennzeichnungsge- wohnheiten durch Wortzeichen zutreffen. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft für alle Mar- - 16 - kenkategorien gleich (EuGH GRUR 2006, 233 ff. - Rn. 27 - Standbeutel; MarkenR 2005, 27 ff. - Rn. 82 - Orangeton). E. 1. Bei Verwaltungsentscheidungen, die ohne vorgehende verbindliche Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffs ergangen sind oder bei denen dies jedenfalls nicht erkennbar ist, kann der Einwand der Ungleichbehandlung nicht in allen Fällen mit dem Argument ausgeräumt werden, es bestehe kein An- spruch auf „Gleichbehandlung im Unrecht“ (BGH GRUR 1997, 527, 529 - Autofelge). Es besteht selbstverständlich keine Verpflichtung der Verwaltungs- behörde, aus möglicherweise nicht gerechtfertigten Eintragungen eine entspre- chend sachwidrige Behandlung weiterer Anmeldungen herzuleiten (BGH a. a. O. - KSÜD). In diesem Zusammenhang, und nur hier, findet der häufig zitierte und Art. 3 GG immanente Grundsatz „Keine Gleichheit im Unrecht“ seinen Platz, d. h. es besteht keine sachwidrige Selbstbindung an rechtswidrige Entscheidungen (Scholz in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 45. Aufl. 2005, Art. 3 Rn. 179; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 40 Rn. 25). Das in vielen Entscheidun- gen des Deutschen Patent- und Markenamts und des Bundespatentgerichts - u. a. auch in Entscheidungen des erkennenden Senats - zu lesende Prinzip, der An- melder habe keinen Anspruch auf Eintragung identischer oder ähnlicher Marken, bedeutet daher lediglich, dass es keine Selbstbindung an sachwidrige Entschei- dungen gibt. Es bedeutet jedoch nicht, dass die Verwaltungsbehörde sich an kei- ner bestimmten Praxis zu orientieren hat und Prüferinnen oder Prüfer in ihrer Ent- scheidung frei sind. Auch der Bundesgerichtshof (a. a. O. - TURBO) hat deshalb das grundsätzliche Bestehen einer Amtspraxis nicht in Frage gestellt, als er ent- schieden hat: „Das BPatG hat … unbeanstandet festgestellt, dass das angeführte „Turbo“-Zeichen vereinzelt geblieben ist, und hat folglich diese Eintragung als ei- nen Verstoß gegen die weitgehend einheitliche Praxis angesehen, Anmeldungen mit dem Wort „Turbo“ die Eintragung zu versagen.“ Der Bundesgerichtshof hat damit - wie auch in seiner Entscheidung zu „Autofelge“ - lediglich im konkreten Fall die Abweichung von der Regel konstatiert. - 17 - 2. Im Übrigen wäre das Argument „Keine Gleichbehandlung im Unrecht“ jeden- falls dann nicht tragfähig, wenn die bisherige Entscheidungspraxis der Behörde eine konsequente Rechtsanwendung nicht erkennen lässt, d. h. wenn in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen wesentlich gleiche Sachverhalte ohne nach- vollziehbaren Grund ungleich behandelt worden sind. Eine solche Entscheidungs- praxis ist insgesamt durch eine mangelnde Orientierung der Behörde an Art. 3 Abs. 1 GG gekennzeichnet. Damit bliebe im Dunkeln, welche Auslegung des un- bestimmten Rechtsbegriffs sie als maßgeblich ansieht und an welche Entschei- dungen sie sich unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden betrachtet. Die Vereinbarkeit ihrer Entscheidungen mit Art. 3 Abs. 1 GG, und d. h. ihre Rechtmäßigkeit, wäre damit offen. Lässt sich aber nicht feststellen, welche der vorangehenden Entscheidungen rechtmäßig und welche unrechtmäßig waren, geht die Rechtfertigung, es gebe keine Gleichbehandlung im Unrecht, ins Leere. Die Behörde kann bei einer strukturell ungleichen Entscheidungspraxis und feh- lender Selbstbindung durch Richtlinien nicht nach Belieben erklären, welche Ent- scheidungen sie als maßstäblich ansieht und welche sie als gleichheitswidrig be- trachtet mit der Folge, dass man sich auf sie nicht berufen könne. Würde man dies zugestehen, wäre den Gerichten eine Überprüfung ihrer Entscheidungen am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG gerade in den Fällen prinzipiell verschlossen, in denen die gesamte Entscheidungspraxis eine Orientierung am Gleichbehand- lungsgebot vermissen lässt. Das wäre mit der Bindung der Gerichte an die Grund- rechte (Art. 1 Abs. 3 GG) unvereinbar. Daraus könnte sich Folgendes ergeben: Der von einer ablehnenden Entscheidung Betroffene kann in einer solchen Lage eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes bereits dann geltend machen, wenn er nachweist, dass die Behörde vergleichbare Fälle in einer nicht unerheblichen Anzahl positiv beschieden hat. Der Behörde bleibt es unbenom- men, in Richtlinien festzuhalten, welche Auslegung sie dem einschlägigen unbe- stimmten Rechtsbegriff in ihrer künftigen Entscheidungspraxis zugrunde legen will. Für die Vergangenheit ist eine solche Selbstbindung jedoch nicht möglich. - 18 - 3. Für den Senat stellt sich aufgrund des bisherigen Vortrags der Beschwerdeführerin und auch aufgrund der Aktenlage die Praxis des Deutschen Patent- und Markenamts zur Eintragung der beanspruchten Leistungen in den Klassen 38 als uneinheitlich dar. Es ist nicht erkennbar, worauf die Uneinheitlich- keit beruht und ob angesichts der sich in den letzten zwanzig Jahren etablierten Branche der privaten Fernsehsender das Deutsche Patent- und Markenamt Richt- linien zur Vereinheitlichung der Beurteilung der Unterscheidungskraft entspre- chender Zeichen erlassen hat oder worauf die Amtspraxis zu den erfolgten Eintra- gungen beruht, und inwieweit hier im konkreten Fall eine Abweichung im Einzelfall gerechtfertigt ist. Dies erscheint dem Senat aber von Bedeutung in der Fortfüh- rung des Verfahrens, um die angefochtene Entscheidung auch anhand von Art. 3 Abs. 1 GG prüfen zu können. Dem Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts ist daher aufgrund der bislang als uneinheitlich erscheinenden Entscheidungspraxis Gelegenheit zu ge- ben, dem Verfahren gem. § 68 Abs. 2 MarkenG beizutreten. Grabrucker Baumgärtner Dr. Mittenberger-Huber Cl