28 W (pat) 144/05

BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 144/05 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 305 35 398.5 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 18. April 2007 unter Mitwirkung … beschlossen: Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen. BPatG 152 08.05 - 2 - G r ü n d e I. Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister ist die Wortmarke LaserPoint für verschiedene Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 10, 16, 24, 25, 38, 42 und 44. Die Markenstelle für Klasse 10 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung durch den Beschluss einer Beamtin des höheren Dienstes, vom 9. November 2005, teilweise zurückgewiesen, und zwar für die folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 10, 16, 42 und 44 „Parfümeriewaren, ätherische Öle, insbesondere Sauerstoff akti- viertes Öl zur Anwendung nach der Laserepilationstherapie; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, insbesondere solche zur medizinisch-kosmetischen Vor- und Nachbehandlung; Lasergeräte (nur für medizinische Zwecke), insbesondere für die ästhetische Chirurgie; medizinische Geräte und Produkte auch für Ärzte, Privatkliniken und Kranken- häuser (soweit in Klasse 10 enthalten); medizinische Geräte zur Hautbehandlung sowie medizinische Geräte zur Fettabsaugung; Druckereierzeugnisse, insbesondere Prospekte, Magazine, Kata- loge und Bücher für den medizinischen Sektor; - 3 - Vermietung technischer Geräte und technischer Lasersysteme; wissenschaftliche und industrielle Forschung; Consulting im medizinischen Bereich für Praxen und Kliniken; ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schönheitspflege; Ver- mietung medizinischer Geräte und medizinischer Lasersysteme.“ Im Hinblick auf diese Waren und Dienstleistungen werde das Markenwort „Laser- Point“ vom Verkehr nur als beschreibender Hinweis auf deren Gegenstand bzw. thematischen Bereich aufgefasst, nicht aber als betrieblicher Herkunftshinweis. Das Markenwort bestehe aus einer leicht verständlichen, englischen Wortkombi- nation ohne jede eigentümliche Besonderheit, zumal der Bestandteil „Point“ im Inland seit langem in Wortzusammensetzungen mit Waren- und Dienstleistungs- angaben verwendet werde und dem Verkehr als beschreibender Sachbegriff für eine entsprechende Örtlichkeit des jeweiligen Produkt- bzw. Leistungsangebots allgemein bekannt sei. Der Wortbestandteil „Laser“ sei als Kurzwort für ein spe- zielles technisches Gerät gebräuchlich und werde vom Verkehr lediglich als Hin- weis auf „Lasertechnik“ verstanden. Im Internet könnten vergleichbar gebildete Bezeichnungen, wie etwa „Laser-Kosmetik-Point“ bereits nachgewiesen werden. Der Marke fehle in ihrer Gesamtheit jegliche Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Ob ein Freihaltungsbedürfnis gegeben sei, könne bei die- ser Sachlage dahingestellt bleiben. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Bei dem angemeldeten Begriff handle es sich um ihre Firmenbezeichnung. Deren Eintragung ins Handels- register spreche bereits für die erforderliche Unterscheidungskraft, da es für das Firmenrecht nach § 5 MarkenG gerade eine Grundvoraussetzung darstelle, dass ein Unternehmenskennzeichen auch in Alleinstellung nach § 8 MarkenG schutzfä- hig sein müsse. Das Wort „LaserPoint“ sei keineswegs beschreibend und als fan- tasievolle Wortneuschöpfung weder im englischen noch im deutschsprachigen Raum lexikalisch nachzuweisen. Soweit die Markenstelle auf die Verwendung der - 4 - Bezeichnung „Laser-Kosmetik-Point“ im Internet verwiesen habe, könne dies kein anderes Ergebnis begründen. Diesem Begriff lasse sich nämlich eindeutig ent- nehmen, dass es sich dabei um einen „Kosmetik-Behandlungs-Point“ handle, an dem mittels modernster Lasertechnik entsprechende Behandlungen vorgenom- men werden könnten. Die Anmelderin selbst verfüge aber gerade nicht über sol- che Behandlungsräume und erbringe keinerlei medizinische Dienstleistungen. Dies habe die Markenstelle vielmehr zu Unrecht unterstellt. Die im vorliegenden Fall angesprochenen Fachkreise wüssten dagegen sehr wohl, welche Waren und Dienstleistungen sie von der Anmelderin zu erwarten hätten. Der Wortbestandteil „Point“ bzw. „Punkt“ sei hier im Sinne von „Schwerpunkt“ gemeint und werde auch so vom Verkehr verstanden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Auch nach Auffassung des Senats ist der angemeldeten Marke im Hinblick auf die beschwerdegegenständlichen Wa- ren und Dienstleistungen die Eintragung wegen fehlender Unterscheidungskraft zu versagen (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Die absoluten Schutzhindernisse des § 8 MarkenG sind ausschließlich nach den mit der Anmeldung konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beur- teilen. Maßgeblich ist somit das angemeldete Waren- und Dienstleistungsver- zeichnis und nicht etwa - wie dies die Anmelderin offenbar annimmt - das tatsäch- liche Betätigungsfeld des Anmelders, für das die Marke aktuell verwendet wird. Zu Recht hat die Markenstelle daher auch medizinische Dienstleistungen, wie die mit der Anmeldung beanspruchte „ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schön- heitspflege“, in ihre Zurückweisung miteinbezogen. Weiter ist es für die Schutzfä- higkeitsprüfung grundsätzlich irrelevant, ob es sich bei einer angemeldeten Wort- marke um eine Wortneuschöpfung handelt oder ob ihre Verwendung bereits - 5 - nachweisbar ist. Kann einer Wortmarke ein für die fraglichen Waren und Dienst- leistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden, stellt dies nach ständiger Rechtsprechung einen tatsächlichen Anhalts- punkt dafür dar, dass ihr die erforderliche Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt, selbst wenn es sich bei dem fraglichen Wort um eine sprach- liche Neuschöpfung handelt (vgl. EuGH GRUR 2004, 680, Rdn 19 - BIOMILD; BGH GRUR 2005, 417, 418 f. - BerlinCard, BPatG 26 W (pat) 175/01 - Travel Point, veröffentlicht auf PAVIS PROMA CD-ROM). Das angemeldete Markenwort besteht aus der sprachregelgerechten Verbindung der Wörter „Laser“ und „Point“, die den beteiligten Verkehrsteilnehmern als Hin- weis auf „Lasertechnik“ bzw. als gängige Bezeichnung eines Platzgeschäftes all- gemein bekannt sind. Ebenso bekannt ist dem Verkehr die werbeübliche Praxis, in vergleichbaren Wortbildungen durch einen dem Wortelement „Point“ vorange- stellten Sachbegriff die jeweilige fachspezifische Ausrichtung des Geschäfts in gattungsmäßiger Weise zu bezeichnen. Bei den hier angesprochenen Ver- kehrsteilnehmern handelt es sich dabei zum Einen um Fachpublikum, worauf die Anmelderin zutreffend hingewiesen hat, aber auch um Endverbraucher, wie sie beispielsweise durch die bereits genannten Dienstleistungen „Gesundheits- und Schönheitspflege“ angesprochen werden. Neben anderen Sachbegriffen wie „Shop“, „Center“, oder „Corner“ erfreut sich auch die englische Bezeichnung „Point“ im deutschen Sprachgebrauch schon seit langem großer Beliebtheit und wird in ständiger Rechtsprechung des Bundespa- tentgerichts als geläufiges Kürzel für „point of sale“ und damit als unmittelbar be- schreibende, schutzunfähige Etablissementsbezeichnung gewertet (vgl. hierzu bereits BPatG 29 W (pat) 136/93 - City-Point, veröffentlicht auf PAVIS PROMA CD-ROM). Auch die Anmelderin hat die einschlägige Verwendung von „Point“ nicht in Abrede gestellt. Vor dem Hintergrund dieser gebräuchlichen Verwendung werden die angesprochenen Verkehrskreise im Zusammenhang mit den be- schwerdegegenständlichen Produkten und Dienstleistungen die angemeldete - 6 - Marke ohne weiteres Nachdenken als werbeüblichen, beschreibenden Hinweis auf einen Ort oder ein Geschäft verstehen, in dem ein schwerpunktmäßig auf den Be- reich „Lasertechnik“ bzw. „Laserbehandlung“ (wie etwa Haar- und Tattooentfer- nung, Behandlung von pigmentierten Läsionen oder geröteten Gefäßen) speziali- siertes Angebot von Waren und Dienstleistungen offeriert wird. Die beschwerde- gegenständlichen Waren und Dienstleistungen liegen auch sämtlich in dem dar- gestellten Spektrum, was beispielsweise der Internetauftritt der Anmelderin veran- schaulicht (unter http://www.laserpoint.ag). Hier finden sich neben hochwertigen medizinischen Systemen, wie Mikrodermabrasions-, Ultraschall- und Lasergeräten (einschließlich deren Vermietung) etwa auch eine Gebrauchtbörse für medizini- sche Laser, eine Vielzahl von medizinischen Instrumenten, spezielle Kompressi- onsbekleidung sowie umfangreiches Praxiszubehör, wie spezielle Pflegeprodukte und zur Vorbereitung von Laserbehandlungen bestimmte Liposomlösungen. Das Markenwort erschöpft sich somit ausschließlich in einer Sachbezeichnung, die in sprachüblicher Weise Ort und Gegenstand der beschwerdegegenständli- chen Produkte und Dienstleistungen benennt. Unterscheidungskraft i. S. v. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist aber die konkrete Eignung einer Marke, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von ihr erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (stRspr., BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice). Nur wenn eine Marke diese Her- kunftsfunktion erfüllen kann, ist es gerechtfertigt, dass sie der Nutzung durch die Allgemeinheit dauerhaft entzogen und durch die Eintragung ins Register zuguns- ten des Anmelders monopolisiert wird (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, Rdn. 48 – 52 - Arsenal FC). Wenn die Anmelderin dem sinngemäß entgegenhält, für die erfor- derliche Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG spreche bereits die Eintragung des angemeldeten Markenworts ins Handelsregister, verkennt sie, dass die namensmäßige Unterscheidungskraft nach § 5 Abs. 2 MarkenG nicht mit der konkreten Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gleichge- setzt werden kann (vgl. hierzu auch Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 5 Rdn. 28 ff.). Dem steht bereits die unterschiedliche Funktion von Unterneh- - 7 - menskennzeichen und Marken entgegen, die sich in unterschiedlichen Prüfungs- maßstäben niederschlägt. So kann beispielsweise einer Geschäftsbezeichnung, die aus der Kombination einer geografischen Herkunftsangabe mit einem den Tä- tigkeitsbereich des Unternehmens beschreibenden Sachbegriff besteht die erfor- derliche Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abzusprechen sein, während sie dem Firmenschutz zugänglich ist. Für den Schutz nach § 5 Abs. 2 MarkenG kann es auch durchaus eine Rolle spielen, ob eine Wortneubil- dung vorliegt (vgl. BGH GRUR-RR 2003, 206 - FRÜHSTÜCKS-DRINK), während dies bei der Prüfung der nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 erforderlichen Unterscheidungskraft grundsätzlich irrelevant ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 146 – DOUBLEMINT). Aus einem bestehenden Firmenschutz nach § 5 Abs. 2 MarkenG kann somit nicht auf die markenrechtliche Schutzfähigkeit geschlossen werden, was im Übrigen auch die Systematik des MarkenG veranschaulicht, die klar zwischen „Marken“ und „geschäftlichen Bezeichnungen“ differenziert. Nicht zuletzt weil vergleichbare Wortbildungen mit dem Bestandteil „Point“ seit langem gebräuchlich sind, um das Sachgebiet bzw. den Schwerpunkt eines Un- ternehmens herauszustellen, wird der Verkehr in der Bezeichnung „LaserPoint“ ausschließlich einen Hinweis auf eine Verkaufs- bzw. Erbringungsstätte für die beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen mit dem fachspezifi- schen Schwerpunkt „Lasertechnik/Laserbehandlung“ sehen, ohne ihr einen be- triebskennzeichnenden Unternehmenshinweis zu entnehmen. Letztlich bestätigt die Anmelderin diese Wertung sogar selbst, wenn sie vorträgt, der Wortbestandteil „Point“ bzw. „Punkt“ sei im Sinne von „Schwerpunkt“ gemeint und werde auch so vom Verkehr verstanden. Soweit die Anmelderin darüber hinaus sinngemäß aus- führt, bei Zugrundelegen dieser Wertung bleibe es unverständlich, warum die Marke durch den angefochtenen Beschluss (nur) teilweise zurückgewiesen wor- den sei, während für einen verbleibenden Teil der beanspruchten Waren und Dienstleistungen die Schutzfähigkeit dagegen bejaht wurde, ist auch für den Senat nicht zu verkennen, dass durchaus eine weitergehende Zurückweisung der An- meldung in Betracht gekommen wäre. So kann der dargestellte, beschreibende - 8 - Begriffsinhalt des Markenworts z. B. gleichermaßen für die beanspruchten Waren „Bekleidungsstücke (Unterhemden, T-Shirts, Hosen, Jacken, Kittel, Kopfbede- ckung) zur Benutzung im OP für Ärzte, Personal und Patienten“ herangezogen werden. Dies belegt etwa ein Artikel aus dem Wirtschaftsspiegel IHK, Ausgabe Februar 1/2002 (zu finden auf der Homepage der Anmelderin, a. a. O., unter der Rubrik „Presse“), wo unter dem Titel „Was Ärzte glücklich macht“ darauf hingewie- sen wird, dass „Laserbehandlungen und Fettabsaugung … Hygieneartikel und - bekleidung erforderlich“ machen. Eine Abänderung des angefochtenen Be- schlusses zu Ungunsten der Anmelderin ist aber unter dem Gesichtspunkt des Verbots der Schlechterstellung (reformatio in peius), das auch für das marken- rechtliche Beschwerdeverfahren gilt, ausgeschlossen. Da der angemeldeten Marke bereits die erforderliche Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abzusprechen ist, kommt es auf die weitere Frage, ob an ihrer freien Verwendung auch ein schutzwürdiges Allgemeininteresse i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, nicht mehr an, wie dies auch bereits die Mar- kenstelle zutreffend festgestellt hat. Die Beschwerde war somit zurückzuweisen. Nachdem eine mündliche Verhand- lung von der Beschwerdeführerin nicht beantragt wurde und nach Wertung des Senats auch nicht sachdienlich gewesen wäre, konnte die vorliegende Entschei- dung im schriftlichen Verfahren ergehen (§ 69 MarkenG). gez. Unterschriften