32 W (pat) 114/05

BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 114/05 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 25. April 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 304 45 514.8 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. April 2007 unter Mitwirkung … beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. BPatG 154 08.05 - 2 - G r ü n d e I. Als dreidimensionale Marke für „30: Zuckerwaren, Schokolade und Schokoladewaren, feine Backwaren“ ist die nachfolgend in drei Abbildungen aus unterschiedlichen Perspektiven wie- dergegebene Darstellung - 3 - am 5. August 2004 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldet worden. Seitens der Markenstelle für Klasse 30 wurde die Anmeldung nach vorangegan- gener Beanstandung in einem ersten Beschluss vom 7. April 2005 wegen fehlen- der Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) zurückgewiesen. Die den Gegenstand der Anmeldung bildende Waffelschnitte entspreche in ihrer Formge- bung dem gewöhnlichen Erscheinungsbild derartiger Waren. Sie weise keine cha- rakteristischen Abweichungen, auffallende Unüblichkeiten oder Besonderheiten auf. Die Unterschiede in der Rasterung der oberen und der unteren Deckwaffel würden regelmäßig unbemerkt bleiben. Die farbliche Gestaltung entspreche sons- tigen Erzeugnissen dieses Warengebiets mit Schokoladebestandteilen oder -über- zug. Insgesamt sei die Form- und Farbgebung nicht geeignet, im Verkehr auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen. Die - nicht näher begründete - Erinnerung der Anmelderin ist durch Beschluss derselben Markenstelle vom 22. August 2005 zurückgewiesen worden. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie ist der Auffassung, die angemeldete Marke sei bereits von Hause aus eintra- gungsfähig. Die konkrete Gestaltung sei nicht technisch bedingt. Sie weise eine Fülle von Merkmalen auf, welche ihr Originalität verliehen. Durch die Mischung un- terschiedlicher Materialien, Formen und Farben entstehe der Eindruck einer will- kürlichen Anordnung in viereckig kompakter Form, welche sich von naheliegenden Gestaltungsformen abhebe. Der Variantenreichtum bei der Gestaltung von Süß- waren sei kein Kriterium, das der Unterscheidungskraft einer Formmarke entge- genstehe. Hilfsweise stützt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren auf den Gesichtspunkt der Verkehrsdurchsetzung. Bei der angemeldeten Marke handele es sich um die Milch-Haselnuss-Schnitte „Knoppers“, ohne die Wortmarke und die Verpackungs- - 4 - hülle. Das Produkt werde seit dem Jahr 1988 nahezu unverändert von einer Toch- tergesellschaft vertrieben (lediglich die Verpackung habe einige kleinere Ände- rungen erfahren). Die Anmelderin legt eine Verkehrsbefragung des Marktfor- schungsunternehmens GfK vom Juli 2004 zur Bekanntheit der „nackten Waffel- schnitte Knoppers“ vor. Außerdem werden Angaben zu Absatz, Umsatz, Marktum- feld und Werbeaufwendungen gemacht sowie Belege dafür vorgelegt, wie das Produkt in der Werbung in Erscheinung tritt. Die Anmelderin stellt den Antrag, die Beschlüsse der Markenstelle vom 7. April 2005 sowie vom 22. August 2005 aufzuheben und die Eintragung der angemelde- ten dreidimensionalen Marke für alle beanspruchten Waren anzu- ordnen. In der mündlichen Verhandlung, in der die von der Anmelderin vorgelegten Unter- lagen, insbesondere die GfK-Verkehrsbefragung, eingehend erörtert wurden, ist der Anmelderin eine Tabelle der Fehlertoleranzen ausgehändigt worden. Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, jedoch in der Sache nicht begründet, weil die als Marke angemeldete Warenform von Hause aus, d. h. vor und unab- hängig von jeder Benutzung, für die beanspruchten Erzeugnisse jeglicher Unter- scheidungskraft entbehrt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und eine Durchsetzung im beteiligten Verkehr infolge Benutzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) nicht glaubhaft ge- macht worden ist. - 5 - 1. Dreidimensionale Gestaltungen, welche - wie hier bezüglich der sog. Knoppers-Schnitte - die Form einer Ware wiedergeben, sind zwar nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt markenfähig, unterliegen aber, über die Ausschlussgründe des § 3 Abs. 2 MarkenG hinaus, der Prüfung auf absolute Schutzhindernisse (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 - Nr. 66 - 68 - Linde, Winward u. Rado). Insbeson- dere müssen sie über das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft (ge- mäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) verfügen. Voraussetzung ist insoweit nach mittler- weile gefestigter Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, dass die als Marke beanspruchte Warenform erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit abweicht, wobei derartige Besonderheiten vom Verkehr ohne besondere Aufmerk- samkeit, analysierende und vergleichende Betrachtung oder nähere Prüfung er- kennbar sein müssen (vgl. z. B. GRUR 2004, 428, 431, Nr. 49 - Henkel; MarkenR 2004, 461, 465, Nr. 31 - Maglite; MarkenR 2004, 456 - Seifenstück; MarkenR 2006, 19 - Standbeutel). Diesen Anforderungen wird die angemeldete Marke nicht gerecht. Zwar mag es Normen für die Gestaltung von gefüllten Waffelschnitten nicht geben, jedoch unterscheidet sich die angemeldete Form - wie die Markenstelle insoweit zutreffend dargelegt hat - nicht erheblich von dem üblichen Erscheinungsbild der- artiger Waren. Dass eine quadratische Grundform auf diesem Warensektor unge- wöhnlich wäre, ist in keiner Weise ersichtlich oder belegt. Vielmehr dürften bei Waffelschnitten, neben länglich rechteckigen, gerade quadratische Grundformen den Normalfall darstellen. Auch die sonstigen Gestaltungsmerkmale der betreffen- den Waffelschnitte weichen nicht in erheblicher Weise vom üblichen Erschei- nungsbild ab. Zwar mag es einem Teil des Verkehrs auffallen, dass die Deck- waffeln auf der Ober- und Unterseite - bedingt durch den Schokoladenüberzug der letzteren - sich in der Farbe unterscheiden; hierin wird aber regelmäßig kein Merk- mal gesehen, das geeignet wäre, auf die Herkunft derartig gestalteter Waffel- schnitten aus einem bestimmten (einzigen) Geschäftsbetrieb hinzuweisen. Dass die Füllschichten - materialbedingt - unterschiedlich eingefärbt sind, wird zwar ebenfalls oftmals nicht unbemerkt bleiben, ohne dass allein deshalb - oder in Ver- - 6 - bindung mit den sonstigen Merkmalen - auf eine bestimmte betriebliche Herkunft derartiger Schnitten geschlossen würde. Somit ermangelt die als Marke angemel- dete Form von Hause aus insgesamt der notwendigen Unterscheidungskraft. 2. Die in der Beschwerdeinstanz vorgelegten Unterlagen lassen nicht erkennen, dass sich die angemeldete Marke infolge Benutzung für die beanspruchten Waren - wobei eine Benutzung für „Schokolade“ wohl gar nicht behauptet wird - zu- gunsten der Anmelderin im Verkehr durchgesetzt hat und deshalb die Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG keine Anwendung findet (gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG). a) Die Regelung zur Verkehrsdurchsetzung in § 8 Abs. 3 MarkenG ist in Umset- zung der Bestimmung des Art. 3 Abs. 3 Markenrichtlinie (Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988) ergangen, wonach die Marke vor der Anmeldung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben haben muss. Voraussetzung ist also eine Benutzung der konkret schutzbegehrenden Marke (d. h. hier der reinen Warenformmarke), und zwar gerade als Marke, nicht etwa nur als Produkt, welches mit sonstigen herkömmlichen (Wort- oder Aus- stattungs-) Marken gekennzeichnet ist. Von daher bestehen Zweifel, ob man im vorliegendem Fall von einer marken- mäßigen Benutzung der betreffenden Formmarke ausgehen kann. Die Anmelderin hat nämlich weder behauptet noch belegt, dass die schutzsuchende Warenform- marke als solche, d. h. ohne Verpackung und der auf dieser angebrachten Wort- marke „Knoppers“, im Verkehr Verwendung gefunden hat. Bei einer Begegnung mit dem betreffenden Erzeugnis in verpackter Form, welches mit der deutlich erkennbaren Wortmarke gekennzeichnet ist, liegt es für einen durchschnittlich in- formierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau- cher der in Rede stehenden Kategorie von Waren (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, Nrn. 59, 63 - Philips; GRUR 2005, 763, Nr. 25 - Nestlé/Mars) aber nicht nahe, in der Ware selbst zugleich auch eine Marke zu sehen, und zwar auch nicht nach - 7 - Entfernung der Umhüllung unmittelbar vor dem Verzehr. Im Unterschied zu dem vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall Nestlé/Mars (a. a. O.) kann hier auch nicht ohne weiteres von der Benutzung von zwei unterschiedlichen Marken, nämlich der eingetragenen Wortmarke „Knoppers“ und zusätzlich der schutzsu- chenden Warenform, ausgegangen werden, weil letztere eben gerade nicht als Marke in Erscheinung tritt bzw. vom Konsumenten nicht als solche wahrgenom- men wird (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 312 m. w. N.). Anders wäre der Fall möglicherweise dann zu beurteilen, wenn die Anmelderin belegt hätte, dass sie den Verkehr, z. B. durch intensive Werbe- und Aufklärungs- kampagnen, darauf hingewiesen hätte, dass vorliegend nicht nur das Wort „Knoppers“ (und ggf. die Gesamtaufmachung der Verpackung) Markencharakter hat, sondern auch die Form des Produkts selbst (siehe für den vergleichbaren Fall der behaupteten Durchsetzung einer abstrakten Farbmarke BPatG GRUR 2005, 585, 590 - Farbmarke Gelb); hierfür ist aber nichts vorgetragen. Die aufgezeigten Bedenken gegen eine markenmäßige Benutzung der angemel- deten Warenform müssten allerdings wohl zurücktreten, wenn der Anmelderin der Nachweis gelungen wäre, dass die beanspruche Form selbst vom Verkehr tat- sächlich als Herkunftshinweis aufgefasst wird. Denn der Nachweis, dass ein Zei- chen tatsächlich markenmäßige Unterscheidungskraft erlangt hat, impliziert wohl zwingend, dass das Zeichen tatsächlich markenmäßig benutzt worden ist. Einen solchen Nachweis hat die Anmelderin indessen nicht geführt. b) Die vorgelegte GfK-Verkehrsbefragung vom Juli 2004 zur Bekanntheit der „nackten Waffelschnitte“ ist zwar generell als Mittel zum Nachweis einer Verkehrs- durchsetzung geeignet (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 334). Jedoch las- sen die ermittelten Ergebnisse nicht den Schluss zu, dass die betreffende Form- marke infolge Benutzung das notwendige Maß an Unterscheidungskraft erworben hat. - 8 - Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist Voraussetzung für eine durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft (d. h. eine Verkehrsdurch- setzung), dass ein wesentlicher Teil des angesprochenen Verkehrs die Marke mit einem konkreten Marktteilnehmer und mit keinem anderen Unternehmen in Ver- bindung bringt (vgl. GRUR 2002, 804, 808, Nr. 65 - Philips). Bei der Auswertung einer Verbraucherbefragung kommt somit der Frage nach der Zuordnung der Marke zu einem konkreten Unternehmen letztlich ausschlaggebende Bedeutung zu. Zu den beteiligten Verkehrskreisen i. S. d. § 8 Abs. 3 MarkenG zählt bei Alltags- erzeugnissen der vorliegenden Art, als deren Abnehmer grundsätzlich jeder Ver- braucher in Betracht kommt, die Gesamtbevölkerung (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 1960, 83 - Nährbier; GRUR 1960, 130 - Sunpearl II; GRUR 1971, 305 - Konser- venzeichen II; GRUR 1974, 220 - Club Pilsener; GRUR 2006, 760 - LOTTO; BPatG GRUR 2007, 324, 328 - Kinder (schwarz-rot) und MarkenR 2007, 184, 186 - Ristorante). Als nicht beteiligt könnten allenfalls solche Verbraucher ausge- schlossen werden, die den Erwerb und Verzehr von Waffelschnitten - aus welchen Gründen auch immer - kategorisch ablehnen; eine derartige Kontrollfrage ist aber nicht gestellt worden. Zwar wurde unter Frage 7 abgefragt: „Kaufen oder verwen- den Sie derartige leichte knusprige Schokoriegel bzw. gefüllte Waffelschnitten?“. Das entspricht jedoch nicht der genannten rechtlichen Vorgabe, wonach nur sol- che Teile des Verkehrs unberücksichtigt gelassen werden dürfen, welche mit der betreffenden Ware schlechthin nichts zu tun haben wollen. Frage 7 engt somit die maßgeblichen Verkehrskreise zu stark ein (vgl. BPatG GRUR 2007, 324, 328 - Kinder (schwarz-rot)). Bei der Auswertung der GfK-Befragung ist daher von den Zahlen auszugehen, die unter der jeweiligen Rubrik, „Gesamtbevölkerung“ ausge- wiesen sind. Wie die Ergebnisse bei Frage 3 nach dem Namen des konkreten Unternehmens zeigen, waren 10,8 % der insgesamt Befragten in der Lage, die Anmelderin (mit ihrem Firmenschlagwort „Storck“) zutreffend zu benennen. Zugunsten der Anmel- - 9 - derin sind aber auch die 24,7 % der Befragten zu werten, welche das Unterneh- men mit „Knoppers“ angegeben haben (also nicht zwischen Firmen- und Mar- kennamen unterscheiden, aber ersichtlich kein drittes Unternehmen meinen (vgl. BPatG a. a. O. - Kinder (schwarz-rot); Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 354; Pflüger, GRUR 2004, 652, 656) sowie die 9,7 % der Befragten, welchen die ge- naue Unternehmensbezeichnung nicht bekannt ist (vgl. BPatG a. a. O. - Kinder (schwarz-rot)). Der sich somit - zunächst - ergebende Zuordnungsgrad von 45,2 % liegt deutlich unter dem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2001, 1042, 1043 re. Sp. - REICH UND SCHOEN) generell maßgeblichen Grenz- wert von 50 %. Soweit im Rahmen der Fragen 4 und 6 von einigen (wenigen) Befragten ebenfalls die Namen „Knoppers“ und „Storck“ - als Unternehmensbezeichnungen oder freie gedankliche Assoziationen - genannt wurden, können diese Prozentzahlen nicht zusätzlich berücksichtigt werden, weil bei den betreffenden Antworten offensicht- lich, wie aus der jeweils über 100 % liegenden Summe ersichtlich, auch Mehrfach- nennungen vorgekommen sind, ohne dass eine nähere Erläuterung oder statisti- sche Bereinigung seitens des Marktforschungsunternehmens erfolgt wäre. Die statistische Auswertung der Befragungsergebnisse weist außerdem den Man- gel auf, dass die Fehlertoleranz (nach der insoweit maßgeblichen, in der mündli- chen Verhandlung erörterten Tabelle) unberücksichtigt geblieben ist. Dies ist aber zwingend erforderlich (BPatG, Beschlüsse - Kinder (schwarz-rot) und - Ristorante, jeweils a. a. O.; Beschluss vom 19. Juli 2006, 32 W (pat) 217/04 - SCHÜLER- HILFE; Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 355). Bei insgesamt 1955 Befragten ist daher der ermittelte Zuordnungsgrad von 45,2 % nochmals um 3,1 % zu vermin- dern, so dass sich letztlich (nur) ein Zuordnungsgrad von 42,1 % im allgemeinen Verkehr ergibt. Dieser liegt so erheblich unter dem Grenzwert von 50 % - selbst wenn man diesen (gemäß neuerer Rechtsprechung, vgl. BGH GRUR 2006, 760, 762 - LOTTO und BPatG MarkenR 2007, 184 - Ristorante) nicht starr anwendet und geringfügige Unterschreitungen im Einzelfall bei Vorliegen sonstiger Anhalts- - 10 - punkte für eine Verkehrsdurchsetzung akzeptiert -, dass eine Durchsetzung der angemeldeten Marke im Verkehr keinesfalls nachgewiesen ist. Wenn rund 58 % des maßgeblichen Verkehrs - trotz angeblich langdauernder Benutzung und um- fangreicher Werbung für das betreffende „Knoppers“-Produkt - in der betreffenden Warenform keine Marke sehen, so spricht dieses Ergebnis vielmehr eindeutig ge- gen eine Verkehrsdurchsetzung im Sinne des § 8 Abs. 3 MarkenG. 3. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst. Abgesehen davon, dass im Wesentlichen tatsächliche Umstände entscheidungserheblich waren, stellt sich keine ungeklärte Rechtsfrage, die von grundsätzlicher Bedeutung wäre oder deren Beantwortung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheit- lichen Rechtsprechung eine Befassung des Bundesgerichtshofs erforderte (§ 83 Abs. 2 MarkenG). gez. Unterschriften