26 W (pat) 159/05

BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 159/05 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 152 08.05 - 2 - betreffend die Marke 302 52 843 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 23. Mai 2007 unter Mitwirkung … beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die Eintragung der Wortmarke 302 52 843 Aqua Vie für die Waren der Klasse 32: Mineralwässer, Tafelwässer, Quellwässer und kohlensäurehaltige Wässer sowie andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke, Fruchtsäfte, Fruchtschorlen, Fruchtbrausen, Limonaden; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; isotoni- sche Getränke; mit Vitaminen angereicherte Getränke, mit Mine- ralien angereicherte Getränke und Diätgetränke für nichtmedizini- sche Zwecke - 3 - ist Widerspruch eingelegt worden aus der Widerspruchsmarke zu 1): 300 61 324 und der Widerspruchsmarke zu 2): Gemeinschaftsmarke 2 053 205, beide lautend Viaqua beide eingetragen für Waren der Klasse 32: Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alko- holfreie Getränke. Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit zwei Beschlüssen, der letzte am 12. September 2005 im Erinnerungsverfahren ergangen, die Widersprüche trotz des bis zur Identität reichenden Ähnlichkeitsbe- reichs der sich gegenüberstehenden Waren mangels Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob im Hinblick auf die Ähnlichkeit der Vergleichszeichen eine sogenannte anagrammatische Klangrotation vorliege, denn dem gemeinsamen Wortbestandteil „aqua“ (Wasser) komme auf dem hier einschlägigen Warensektor ein erkennbar beschreibender Bedeutungsgehalt zu. Zudem werde die Gesamtaussage beider Markenwörter durch die unterschiedli- che Kombination ihrer – teilweise differierenden – Wortelemente gravierend ver- ändert. So ergebe sich durch das französische Wort „vie“ für das entsprechend sprachkundige Publikum am ehesten der Bedeutungsgehalt „Wasser, Leben“, während die Widerspruchsmarken mit ihrer Anlehnung an den italienischen Begriff „via“ einen Bedeutungsanklang im Sinne von „Weg des Wassers“ aufwiesen. Die von dem Widersprechenden geltend gemachte Verwechslungsgefahr stütze sich daher maßgeblich auf kennzeichnungsschwache Bestandteile, die aber wegen - 4 - des geringen Schutzumfangs der Marken aus Rechtsgründen eine solche Gefahr nicht begründen könnten. Da die Widerspruchsmarken sich wegen ihrer Kenn- zeichnungsschwäche nicht zum Serienzeichen eigneten, komme auch keine mit- telbare Verwechslungsgefahr in Betracht. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Widersprechenden. Er ist der Auffas- sung, durch die nach seiner Auffassung vorliegende anagrammatische Klangrota- tion, nämlich die lautliche Umkehrung einzelner Bestandteile, werde eine erhebli- che Verwechslungsgefahr ebenso wie bei den Marken VASOLIN / VASENOL, SAT-COM / CoM.s.a.t., VITA-MED / MEDIVITAN und QUELLGOLD / GOLDQUELL begründet, hinsichtlich derer bereits vom Bundespatentgericht bzw. Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt in diesem Sinne entschieden worden sei. Zwar weise der Bestandteil „aqua“ einen beschreibenden Gehalt im Hinblick auf die beanspruchten Waren auf, nicht aber der weitere Bestandteil „via“ bzw. „vie“, der insofern fantasievoll und unterscheidungskräftig sei. Dem Durchschnitts- verbraucher, der die beanspruchten Waren nur mit einer geringen Aufmerksamkeit begegne, werde sich nicht an die richtige Reihenfolge der Bestandteile der Marken erinnern und die Marken füreinander halten. Es bestehe auch eine mittelbare Ver- wechslungsgefahr, weil die angesprochenen Verkehrskreise wegen der Wortver- wandtschaft und dem sich entsprechenden Bedeutungsgehalt beide Marken dem- selben Hersteller zuordneten. Der Widersprechende beantragt sinngemäß, die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. - 5 - Sie verteidigt die Ausführungen der Markenstelle zur mangelnden Verwechs- lungsgefahr als zutreffend und tritt den Ausführungen des Widersprechenden ent- gegen. Insbesondere macht sie geltend, die angegriffene Marke weise klanglich einen anderen Sprechrhythmus und eine andere Betonung als die Widerspruchs- marken auf. Das Schriftbild der Vergleichsmarken weiche erheblich voneinander ab. Wegen der beiden beschreibenden Bestandteile der Widerspruchsmarken „vi(a)“ bzw. „vi(e)“ und „aqua“ wiesen sie nur unterdurchschnittliche Kennzeich- nungskraft auf. Auch das Wort „Lebenswasser“, das den Widerspruchsmarken vom Sinngehalt her entspreche, sei für Mineralwässer vom Deutschen Patent- und Markenamt als nicht eintragungsfähig angesehen worden. Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die zwischen den Beteiligten gewech- selten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Den zunächst hilfsweise gestellten Terminsantrag hat der Widersprechende mit Schriftsatz vom 4. Mai 2007 zurückgenommen. II. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die Markenstelle hat die Gefahr von Verwechslungen der Vergleichsmarken i. S. d. §§ 42, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zutreffend verneint. Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienst- leistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließ- lich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kenn- zeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken, der Warennähe und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in der Weise - 6 - auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleis- tungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine ge- steigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2006, 859, 861 – Malteserkreuz; GRUR 2005, 427, 428 – Lila-Schokolade; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May). Nach diesen Grundsätzen ist eine Verwechslungsgefahr vorliegend zu verneinen. Die Widerspruchsmarke weist nur eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungs- kraft auf (vgl. BPatG PAVIS PROMA, Beschl. v. 28. Juni 2000 - 32 W (pat) 99/00 - ComKids / KIDSCOM). Sie besteht zwar nicht ausschließlich aus Bestandteilen, von denen jeder einzelne als rein warenbeschreibend anzusehen ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 680, 681, Rn. 39 – BIOMILD). Das gilt ohne Weiteres nur für den Bestandteil „aqua“, dem lateinischen Wort für „Wasser“. Der Bestandteil „vi“ lässt den Verkehr freilich zwar weniger das italienische Wort „via“ (= Weg) assoziieren - im Hinblick auf diese Auffassung der Markenstelle und der Markeninhaberin gilt, dass der Buchstabe a vom Verkehr nicht der ersten Silbe vi zugeordnet wird; viel- mehr wird das Wort „aqua“ aufgrund seiner großen Bekanntheit als solches er- kannt und der Buchstabe a daher als dessen erster Buchstabe angesehen. Je- doch ruft die Silbe „vi“, wie der Widersprechende letztlich jedenfalls im Hinblick auf den Begriffsgehalt der Marken eingeräumt hat, im Zusammenhang mit den bean- spruchten Waren „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere al- koholfreie Getränke“ deutliche Assoziationen zu „vita“, „vital“ oder auch „Leben“ und damit zu einer gewissen vitalisierenden bzw. energetisierenden Funktion der Waren, insbesondere wenn es sich dabei um Energiegetränke handelt, hervor. Wegen des eingeschränkten Schutzbereichs der Widerspruchsmarken genügen bereits geringe Abweichungen in der angegriffenen Marke, um einen hinreichen- den Abstand zu wahren und eine Verwechslungsgefahr selbst bei teilweiser Iden- tität der Waren, für die die sich gegenüberstehenden Marken Schutz beanspru- chen, auszuschließen. Die hier festzustellenden Unterschiede genügen, um die - 7 - sich gegenüberstehenden Waren hinreichend sicher voneinander abgrenzen zu können. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Marken sind diese jeweils als Ganzes gegenüberzustellen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen, und zwar im Hinblick auf ihre klangliche, visuelle und begriffliche Ähnlichkeit (stg. Rspr., vgl. BGH a. a. O. – Malteserkreuz – m .w .N.). In klanglicher Hinsicht weisen die Marken bei deutscher Aussprache – wobei die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob der rechtlichen Beurteilung auch eine englische Aussprache der Widerspruchsmarken in Betracht zu ziehen sei, nicht entscheidungserheblich ist - dieselbe Silbenzahl auf, jedoch ist ihr Vokalbestand in unterschiedlicher Weise angeordnet (I-A-A bzw. A-A-I), woraus sich ein deutlich unterschiedliches Klangbild ergibt. Die lautlich sehr unterschiedlichen Anfangssil- ben, die erfahrungsgemäß vom Verkehr besonders beachtet werden, führen vor- liegend im Zusammenspiel mit dem unterschiedlichen Ausspracherhythmus der Markenwörter zu einem stark differierenden Höreindruck (vgl. ebenso HABM PAVIS PROMA, Beschl. v. 11. Juli 2006 - R 0107/06-2 - PORTOCALA RESORT COSTA AZAHAR / CALA DEL PORTO). Nicht unbemerkt bleibt für den Verkehr auch, dass die Widerspruchsmarken in einem hellen Auslaut (a) enden, während die angegriffene Marke die klanglich zurücktretende Vokalendung (i) aufweist. Soweit der Widersprechende meint, es seien die Grundsätze der anagrammati- schen Klangrotation anzuwenden, kann dem nicht gefolgt werden. Es mag zwar Fälle geben, in denen eine bloße Umstellung der Bestandteile im Hinblick auf die Erfahrung, dass der Verkehr sich häufig zwar an die Elemente einer Kennzeich- nung, nicht dagegen an deren Reihenfolge erinnert, nicht zu einem hinreichenden Zeichenabstand führt (vgl. BPatG PAVIS PROMA, Beschl. v. 17. Oktober 1997 - 33 W (pat) 120/97 - E-DIN / DIN EN, m. w. N.; Beschl. v.16 August 2000 - 28 W (pat) 66/00 - VEGIMAX / VEGAMIX; Beschl. v. 26. Oktober 2000 - 25 W (pat) 211/99 - elano / Aleno; Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rn. 134). Vorliegend erscheint dies aber angesichts des oben erörterten stark dif- ferierenden Gesamtklangbilds beider Marken - anders als etwa bei den Marken „shake awake / WAKE’N’SHAKE“ (HABM Beschl. v. 16. Oktober 2003) - nicht hin- reichend wahrscheinlich. Zudem ist der Markenbestandteil „aqua“ der Wider- - 8 - spruchsmarken, der begrifflich deutlich als Einzelbestandteil hervortritt, rein be- schreibend für die in Anspruch genommenen Waren und deren möglichen Be- standteile. Bei einer solchen Verbindung kennzeichnungsschwacher Bestandteile ist aber allgemein Zurückhaltung bei der Bejahung einer Verwechslungsgefahr geboten (vgl. BPatG PAVIS PROMA, Beschl. v. 23. April 1998 – 25 W (pat) 28/97 – BIOMEDIN / Medo-Biotin, Ströbele/Hacker, a. a. O., m. w. N.). Soweit die Wi- dersprechende für ihre Auffassung anderweitig entschiedene Fälle des Gerichts und des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt angeführt hat, geben diese wegen der jeweils vom vorliegenden Fall abweichenden Einzelfallgestaltungen keinen Anlass zu einer anderweitigen Beurteilung. Die Gefahr von Verwechslungen nach dem visuellen Eindruck ist ebenfalls nicht zu bejahen, weil die Widerspruchsmarken unübersehbar aus einem Wort beste- hen, die angegriffene Marke dagegen aus zwei Wörtern. In begrifflicher Hinsicht scheidet eine Verwechslung wegen der sich aus dem beschreibenden Gehalt bei- der Markenwörter ergebenden Kennzeichnungsschwäche aus Rechtsgründen im Ergebnis ebenfalls aus. Die Gefahr einer mittelbaren Verwechslung der sich gegenüberstehenden Marken ist entgegen der Auffassung der Widersprechenden ebenfalls zu verneinen. Diese Art der Verwechslungsgefahr kommt in Betracht, wenn der Verkehr zwei an sich unterschiedliche Marken wegen eines gemeinsamen charakteristischen Bestand- teils derselben betrieblichen Ursprungsstätte zuordnet. Das kann bei Serienmar- ken dann der Fall sein, wenn der Inhaber der älteren Marke bereits mit dem ent- sprechenden Wortstamm als Bestandteil mehrerer eigener entsprechend gebilde- ter Serienmarken aufgetreten ist (BGH GRUR 2002, 542, 544 – BIG; GRUR 2002, 544, 547 – BANK 24; BPatG GRUR 2002, 345, 346 – ASTRO BOY/Boy). Derarti- ges hat der Widersprechende jedoch nicht vorgetragen. Allein wegen einer gewis- sen klanglichen Verwandtschaft hat der Verkehr keine Veranlassung, die Marken irrtümlich demselben Hersteller der Waren zuzuordnen. - 9 - III. Es sind keine Gründe ersichtlich, von dem Grundsatz des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG abzuweichen, nach dem jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt. gez. Unterschriften