26 W (pat) 78/04

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt 11. Oktober 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … 26 W (pat) 78/04 zugestellt am - 2 - … betreffend die Marke 301 59 871 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie des Richters Reker und der Richterin Kopacek beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Gegen die für die Waren Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Biere mit Cannabis-Zusatz; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, jeweils mit Cannabis-Zusatz; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, jeweils mit Cannabis-Zusatz; Si- rupe und andere Präparate für die Zubereitung von cannabishalti- gen Getränken; alkoholische Getränke (ausgenommen Biere) mit Cannabis-Zusatz - 3 - eingetragene Wort-Bild-Marke 301 59 871 ist Widerspruch erhoben worden aus den beiden Gemeinschaftsmarken EU 001073 949 CANNABIS, die für die Waren und Dienstleistungen 32 Biere 33 Weine, Spirituosen, Liköre, Sekt, Schaumwein, Champagne 42 Verpflegung, Betrieb von Restaurants, Selbstbedienungsre- staurants, Bierstuben, Eisdiele, Pizzerien - 4 - eingetragen ist, sowie aus EU 000644 831 die für die Waren 32 Biere 33 Weine, Spirituosen und Liköre eingetragen ist. Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Widersprüche aus beiden Gemeinschaftsmarken zurückgewiesen. Zur Begrün- dung hat sie ausgeführt, bei teilweise identischen Waren der Vergleichsmarken sei die Kennzeichnungskraft sowohl der Wortmarke „Cannabis“ als auch des gleich- lautenden Wortbestandteils in der widersprechenden Wort-Bild-Marke wesentlich eingeschränkt. Bei „CANNABIS“ handele es sich um ein Synonym für „Hanf“ und damit um eine glatt beschreibende Angabe, die lediglich die stoffliche Zusammen- setzung der so gekennzeichneten Waren beschreibe bzw. die Dienstleistungen dahingehend näher erläutere, dass hier bevorzugt Produkte mit Cannabis gereicht würden; die von der Markenstelle durchgeführten Internetrecherchen belegten dies. Aus dem Zeichenteil „Cannabis“ der Wort-Bild-Marke könnten daher keine - 5 - Verbietungsrechte hergeleitet werden; auch die Wortmarke „Cannabis“ könne ei- nen nur beschränkten Schutzumfang beanspruchen, der lediglich die Eigenprä- gung umfasse. In der angegriffenen Marke entstehe durch das Hinzutreten der Markenwörter „The“ und „Club“ ein mehrgliedriges Wortgebilde, das sich von dem jeweiligen Wortbestandteil „CANNABIS“ in beiden Widerspruchsmarken klanglich auch unter ungünstigen Kommunikationsbedingungen deutlich unterscheide. Ins- besondere liefere das Wort „Club“ eine zusätzliche begriffliche Unterscheidungs- hilfe. Da der Bildbestandteil in der jüngeren Marke als Darstellung einer Cannabis- Pflanze im Hinblick auf die beanspruchten Waren glatt beschreibenden Charakter habe, bestehe auch keine Verwechslungsgefahr zwischen dem Bildelement der jüngeren Marke und der Bezeichnung „CANNABIS“ in den beiden Widerspruchs- marken. Der die angegriffene Marke prägende Textbestandteil „The Cannabis Club“ sei zudem weder die naheliegende, noch ungezwungene oder erschöpfende Benennung des Bildbestandteils der widersprechenden Wort-Bild-Marke. Hiergegen wenden sich die Widersprechenden mit der Beschwerde. Sie vertreten die Auffassung, beide Widersprüche seien zu Unrecht zurückgewiesen worden. Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke EU 000644 831, die ebenfalls eine Wort-Bild-Marke darstelle, wiesen die stilisierten Darstellungen einer Hanfpflanze Gemeinsamkeiten auf und seien zudem nach Art eines Wap- penschildes gebildet. Außerdem enthielten beide Vergleichsmarken das optisch hervorgehobene Wort „CANNABIS“. Die Unterschiede in der Bilddarstellung wür- den demgegenüber deutlich zurücktreten, wobei es zu berücksichtigen gelte, das der Durchschnittsverbraucher bei billigen Alltagsprodukten zum baldigen Verzehr einen nur geringen Grad an Aufmerksamkeit an den Tag lege. Klanglich würden beiden Marken mit „CANNABIS“ wiedergegeben. Dies gelte insbesondere auch für die jüngere Marke, da der Verkehr gerade auf dem Getränkesektor dazu neige, Zeichen zu verkürzen. In der jüngeren Marke würden daher „The“ als Artikel und „Sud“ als Synonym für eine Flüssigkeit bei der Benennung weggelassen. Gleiches gelte aber auch für „Club“ als kaum unterscheidungskräftiges Wort für Orte, an denen häufig Getränke konsumiert würden (z. B. Nachtclub). Zudem seien auch - 6 - „CANNABIS CLUB“ und „CANNABIS“ noch klanglich ähnlich. Das Wort „CANNABIS“ bzw. das stilisierte Hanfblatt seien keine produktbeschreibenden An- gaben; selbst wenn dies so wäre, würden diese Bestandteile zum Gesamteindruck beitragen, weshalb sie nicht einfach weggelassen werden könnten. Zumindest ein erheblicher Teil des Verkehrs werde indes die Bezeichnung „Cannabis“ als Fanta- siebezeichnung auffassen, die auf die „verbotene Pflanze“ desselben Namens hinweise. Bei „Cannabis“ handele es sich um ein Betäubungsmittel, dessen uner- laubter Anbau, Besitz und Erwerb mit Strafe bedroht sei. Dies sei vor allem dem jüngeren Publikum bekannt. Die vorliegenden Produkte eigneten sich als sog. „Szenegetränke“, die nicht aufgrund vermuteter Cannabis-Zusätze, sondern we- gen gleichwohl unscharfer Assoziationen mit einem Lebensgefühl konsumiert würden. Der Verkehr würde - ebenso wie bei dem Parfüm „Opium“ oder dem Ge- tränk „Coca-Cola“ - bei den vorliegenden Produkten nicht vermuten, dass es be- rauschende Zusätze enthalte. Daher seien Namen von Rauschmitteln auch als Marken eingetragen worden, wie z. B. „ecstasy“ oder „Hashish“. Soweit für Bier ausdrücklich auf den Cannabis-Zusatz hingewiesen werde, entspreche das dem Lebensmittelrecht, da in Deutschland hergestelltes Bier keinen Hanf enthalten dürfe. Aus den vorgenannten Gründen sei auch eine Verwechslungsgefahr mit der Widerspruchsmarke EU 001073 949 gegeben, die nur aus dem Wort „CANNABIS“ bestehe. Die Widersprechenden beantragen daher sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle insoweit aufzuheben, als die Wi- dersprüche aus den betreffenden EU-Marken zurückgewiesen wurden und die teilweise Löschung der angegriffenen Marke auf- grund dieser Widersprüche anzuordnen. - 7 - Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie erachtet eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken nicht für gegeben. Die Bezeichnung „Cannabis“ sei kennzeichnungsschwach und bilde mit den weiteren Bestandteilen in der angegriffenen Marke einen Gesamtbegriff. Ursprünglich hat die Markeninhaberin darauf hingewiesen, dass die Wider- spruchsmarke EU 000644 831 mit endgültiger Entscheidung vom 29. November 2004 zurückgewiesen worden sei. Die diesbezügliche Beschwerde sei daher unbegründet. Die weitere Widerspruchsmarke EU 001073 949 sei im Umfang der Klassen 32 und 33 vom HABM für nichtig erklärt worden sei. Damit fehle der Beschwerde jegliche Rechtsgrundlage. Auf die vom Bundespatentgericht erfolgte Mitteilung vom 16. Februar 2007, dass sich das Beschwerdeverfahren aufgrund der Löschung der Widerspruchsmarken EU 000644 831 und EU 001073 949 erledigt habe, haben die Widersprechenden am 28. Februar 2007 vorgetragen, die Gemeinschaftsmarke EU 001073 949 sei nicht gelöscht, da die Entscheidung des HABM nicht rechtskräftig geworden sei. Vielmehr sei insoweit eine Beschwerde beim EuG anhängig. Zum Nachweis wurde ein Auszug aus dem Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft vom 28. Oktober 2006 beigefügt. Die Widerspruchsmarke EU 000644831 sei Ge- genstand einer Umwandlung in die deutsche Markenanmeldung 305 26 937.2/33 und als solche dem Beschwerdeverfahren weiterhin zugrunde zu legen. Zum Nachweis wurde eine Kopie der Zugangsmitteilung des Umwandlungsantrags bei- gefügt. Daraufhin hat das Bundespatentgericht die Fortführung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens verfügt. Zum weiteren Vorbringen der Beteiligten wird auf den Akteninhalt nebst Anlagen Bezug genommen. - 8 - II Die zulässige Beschwerde erweist sich als nicht begründet. Zwischen den Ver- gleichsmarken besteht eine Gefahr von Verwechslungen i. S. d. §§ 42, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG in keiner denkbaren Hinsicht. Nach diesen Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit der angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, ein- schließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemei- nen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilen- den Marken, der Warennähe und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2004, 594, 596 - Ferrari-Pferd; GRUR 2005, 427, 428 - Lila-Schokolade; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May). 1. Widerspruch aus der Marke EU 001073 949 a) Der Widerspruch ist zulässig, da die Widerspruchsmarke EU 001073 949 bisher nicht rechtskräftig gelöscht ist. Gegen die Nichtigerklärung des Harmonisie- rungsamts für den Binnenmarkt ist Beschwerde zum Europäischen Gericht I. Instanz eingelegt worden (vgl. Rechtssache T-234/06, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Union vom 28. Oktober 2006). - 9 - b) Bei teilweise identischen Waren ist die Kennzeichnungskraft der Wider- spruchsmarke EU 001073 949 „CANNBABIS“ hinsichtlich der kollisionsrelevanten Waren/Dienstleistungen erheblich geschwächt (in Bezug auf die Waren „Beklei- dungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ der angegriffenen Marke fehlt es ohnehin bereits an einer Ähnlichkeit zu den Waren/Dienstleistungen der Wider- spruchsmarken). „Cannabis“ ist der lateinische wissenschaftliche Name der Hanf- pflanze und wird im Volksmund auch als Sammelbegriff für die aus Hanf herge- stellten Rauschmittel, insbesondere Marihuana und Haschisch verwendet (vgl. www.wikipedia.org/...); „Cannabis“ und „Hanf“ werden häufig synonym gebraucht (vgl. z. B. unter www.hanfverband.de/...: …8. Hanf als Genussmittel … a) Der Gebrauch von Cannabis als Genussmittel gehört zu den ältesten Rauscherfahrun- gen der Menschheit.“ Vorliegend erweist sich „Cannabis“ in Bezug auf die Waren der Klassen 32 und 33 als warenbeschreibende Angabe dahingehend, dass die betreffenden Getränke den Bestandteil Cannabis bzw. Hanf aufweisen. Cannabis-/Hanf-Getränke haben sich zu Trendgetränken entwickelt, wie sich aus den von der Markenstelle und dem erkennenden Senat übermittelten Fundstellen ohne Weiteres ergibt, vgl. z. B. unter „www.drachenhort.com/catalog/...“ „Cannabis- Fruchtweine … Bieten wir in drei Geschmacksrichtungen an : …“; www.thurella.ch:„... Erster Hanf-Eistee lanciert“. … Da nur Blätter der Hanfpflanze enthalten sind, löst der Drink keine bewusstseinsverändernde Wirkung aus … Der Genuss ist also absolut bedenkenlos; unter www.hanfverband.de.: „… Hanf in der Lebensmittelbranche … Lebensmittel aus und mit Hanf kann man in drei Katego- rien unterteilen. … Unter ihnen finden sich viele Hanf-Getränke“). Entgegen der Auffassung der Widersprechenden existieren somit gerade auf dem Getränke- sektor durchaus legalisierte Verwendungen von Cannabis bzw. Hanf. Die be- schreibende Eigenschaft von „Cannabis“ als Inhaltsstoff ergibt sich außerdem gleichsam unmittelbar aus dem Waren-/Dienstleistungsverzeichnis der angegriffe- nen Marke, da bei den jeweiligen Waren die Ergänzung „mit Cannabis-Zusatz“ angefügt ist. Der Schutzbereich der Wortmarke „CANNABIS“ (EU 0001073 949) beschränkt sich daher im Hinblick auf Getränke und den damit in Zusammenhang - 10 - stehenden entsprechenden Dienstleistungen auf ihre Eigenprägung (vgl. Strö- bele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdnr. 204). Der demnach denkbar eng zu bemessende Schutzbereich der Widerspruchs- marke wird von der angegriffenen Wort-Bild-Marke nicht tangiert. Hierbei handelt es sich nämlich um ein Kombinationszeichen, das sich aufgrund der zusätzlichen Wortelemente sowie aufgrund des Bildbestandteils in seiner Gesamtheit deutlich von der reinen Wortmarke „CANNABIS“ abhebt. Selbst wenn sich der Verkehr bei der Benennung der angegriffenen Marke in erster Linie an der Wortfolge „Canna- bis Club“ orientieren würde, da die weiteren Wortbestandteile „The“ und „Sud“ je- denfalls optisch eher untergeordnet erscheinen, kommt ein Herausgreifen des Wortbestandteils „Cannabis“ in der jüngeren Marke bereits deshalb nicht in Be- tracht, da es sich bei „Cannabis Club“ aufgrund der optischen Darstellung und An- ordnung sowie des aufeinander bezogenen Sinngehalts der Einzelelemente um einen in sich geschlossenen Gesamtbegriff handelt, bei dem der Verkehr keine Veranlassung hat, sich nur an einem einzelnen Bestandteil zu orientieren (vgl. BGH GRUR 1999, 586, 587; 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling). Dass der Zei- chenbestandteil „Club“ als gängige Etablissementbezeichnung für sich gesehen eine ebenfalls nur geringe Kennzeichnungskraft besitzt, hindert die Annahme ei- nes Gesamtbegriffs nicht; vielmehr können sich auch kennzeichnungsschwache Bestandteile zu einer gesamtbegrifflichen Einheit verbinden, die einem Herauslö- sen einzelner Elemente entgegensteht (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdnr. 274 m. w. N.). Aufgrund der Kennzeichnungsschwäche von „Cannabis“ sowie aufgrund der An- nahme eines Gesamtbegriffs bezüglich der Wortfolge „Cannabis Club“ sind nicht nur sämtliche Formen der unmittelbaren Verwechslungsgefahr auszuschließen sondern auch alle Varianten einer assoziativen (mittelbaren) Verwechslungsge- fahr. Aufgrund seiner originären Kennzeichnungsschwäche eignet sich „Cannabis“ nämlich nicht als hinweiskräftiger Stammbestandteil (vgl. BGH GUR 1998, 932, 934 - MEISTERBRAND; GRUR 2000, 608, 609 - ARD-1; GRUR 2003, 1040, - 11 - 1043 - Kinder); hinzu kommt, dass die Verbindung „Cannabis Club“ als Gesamt- begriff aufgefasst wird, der von der Vorstellung wegführt, es handele sich um eine Serienmarke (vgl. BGH a. a. O. - MEISTERBRAND; GRUR 1999, 735, 737 - MONOFLAM/POLYFLAM). 2. Widerspruch aus der Marke EU 000644 831 a) Hinsichtlich der Widerspruchsmarke EU 000644 831 ist infolge eines Um- wandlungsantrags die nationale Markenanmeldung 305 26 937.2 entstanden, die am 12. Januar 2007 als eingetragene Marke veröffentlicht worden ist. Zwar wird teilweise die Meinung vertreten, ein aus einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung oder -eintragung erhobener Widerspruch könne mangels gesetzlicher Regelung nach Ablauf der Widerspruchsfrist nicht auf eine daraus durch (teilweise) Um- wandlung entstandene nationale Markenanmeldung gestützt werden, da insoweit aus der Gemeinschaftsmarke eine unabhängige und eigenständige nationale An- meldung hervorgehe, die als einzigen Rechtsvorteil den Anmelde- und Prioritäts- tag der Gemeinschaftsmarke beanspruchen könne (vgl. BPatG BlPMZ 2005, 318, 319 - TAXI MOTO). Vorzuziehen ist jedoch die Auffassung wonach, der Anmel- dung einer Gemeinschaftsmarke nach Art. 32 GMV die Wirkung einer vorschrifts- mäßigen nationalen Hinterlegung zukommt, wobei diese Wirkung, wie der Um- kehrschluss aus Art. 108 Abs. 7 GMV ergibt, nicht erlischt, wenn der Umwand- lungsantrag innerhalb der vorgeschriebenen Zeit eingereicht wird (BPatG PAVIS PROMA 32 W (pat) 272/03). Die aus der Umwandlung entstandene nationale An- meldung steht also in Kontinuität zur vorangegangenen Gemeinschaftsmarke, aus der Widerspruch erhoben wurde. b) Eine Verwechslungsgefahr ist zwischen den Vergleichsmarken unter kei- nem denkbaren Gesichtspunkt gegeben. Zwar weist die Widerspruchsmarke EU 000644 831 in ihrer Gesamtheit eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. Hinsichtlich des kollisionsrelevanten Bestandteils „Cannabis“ ist aber aufgrund der zum Widerspruch 1 getroffenen Feststellungen wegen dessen unmittelbar be- - 12 - schreibenden Charakters von einer deutlich verminderten Kennzeichnungskraft auszugehen. Abgesehen davon, dass sich zwei visuell unterschiedliche Gesamt- eindrücke aufgrund der verschiedenen bildlichen Ausgestaltungen gegenüberste- hen und der Wortbestandteil „Cannabis“ aufgrund seiner Kennzeichnungsschwä- che ohnehin nicht geeignet ist, in den Vergleichsmarken eine jeweils kennzeich- nende Stellung einzunehmen, hindert auch hier die Annahme eines Gesamt- begriffs hinsichtlich der Wortfolge „Cannabis Club“ ein Herausgreifen des Be- standteils „Cannabis“ in der angegriffenen Marke. Eine Verwechslungsgefahr aufgrund ähnlicher Bilddarstellungen in den sich ge- genüberstehenden Wort-Bild-Marken ist nicht gegeben. Abgesehen davon, dass beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen der Verkehr dem Wort in der Regel als einfachste und kürzeste Bezeichnungsform eine prägende Bedeu- tung beimisst (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 296), zeigen beide Bilddarstellungen eine jeweils stilisierte Hanfpflanze, der indes für die betreffenden Waren/Dienstleistungen als Hinweis auf einen Inhaltsstoff ein ledig- lich beschreibender Charakter zukommt. Wie die Markenstelle überdies bereits festgestellt hat, bezeichnet der Zeichenteil „Cannabis Club“ die Bilddarstellung in der Widerspruchsmarke auch nicht naheliegend und erschöpfend. III Für eine Kostenauferlegung gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG besteht kein An- lass. Dr. Fuchs-Wissemann Reker Kopacek Bb