25 W (pat) 143/05

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am: … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … 25 W (pat) 143/05 - 2 - betreffend die Marke 303 32 212 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 4. Oktober 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterin Bayer und des Richters Merzbach beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die am 27. Juni 2003 angemeldete Marke tetesept Gripposan ist am 28. November 2003 für die Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; pharmazeutische Er- zeugnisse und Präparate für die Gesundheitspflege; Nahrungser- gänzungsmittel aus Vitaminen, Mineralstoffen und Mikronährstof- fen“ unter der Nummer 303 32 212 in das Markenregister eingetragen worden. Die Inhaberin der am 8. September 1960 für die Waren - 3 - „Arzneimittel; chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Ge- sundheitspflege; pharmazeutische Drogen“ eingetragenen Marke 740 021 Grippostad hat dagegen Widerspruch erhoben. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in zwei Beschlüssen vom 23. November 2004 und vom 9. Juni 2005, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch zurückgewiesen. Die Vergleichsmarken könnten sich auf ähnlichen, aber auch identischen Waren im Bereich der Klassen 3 und 5 begegnen. Von einer gesteigerten Kennzeich- nungskraft der Widerspruchsmarke könne nicht ausgegangen werden, da unklar sei, ob die vorgelegten Umfragen nach anerkannten demoskopischen Regeln er- folgten. Allerdings könne der Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarke eine gute Position im Rahmen der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft verschaffen, so dass sich die Widerspruchsmarke von unbenutzten Marken abhebe. Daher müsse die angegriffene Marke einen deutlichen Abstand einhalten. Dieser Anforderung werde das jüngere Zeichen gerecht. Die Kombinationsmarke „tetesept Gripposan“ weise keinen Bestandteil auf, der deren Gesamteindruck präge. Eine dominie- rende Bedeutung könne dem für eine Kollision in Frage kommenden Bestandteil „Gripposan“ innerhalb der angegriffenen Marke nicht zuerkannt werden, so dass das zusätzliche Element „tetesept“ am Zeichenanfang einen ausreichenden Ab- stand in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht sicherstelle. Es fehle an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass die Marke „tetesept Gripposan“ bei der Benennung auf das Wort „Gripposan“ verkürzt werde. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens, wenn man „tetesept“ als Hauptmarke ansehe. Bei der Beurteilung, ob ein Markenbestandteil - 4 - den Gesamteindruck des Zeichens bei einem Serienzeichen präge, sei immer auf den Einzelfall abzustellen. Bei der Serie der Anmelderin enthielten die meisten Marken neben dem Wort „tetesept“ glatt beschreibende („Schnupfen Kapseln“, „Sonnen Vitamine“, „Calcium“) oder für sich genommen äußerst kennzeichnungs- schwache Bestandteile (Broncho, Osteo, Prosta, femin). Deshalb sehe der Ver- kehr nicht den Schwerpunkt in dem beschreibenden Bestandteil, sondern werde den Serienbestanteil zumindest mit einbeziehen. Eine Verwechslungsgefahr in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht sei somit auszuschließen. Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt mit dem Antrag (sinn- gemäß), den Beschluss der Markenstelle aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Zwischen den sich gegenüberstehenden Waren bestünde teilweise Produktiden- tität, teilweise eine Produktähnlichkeit. Die angegriffene Marke und die Wider- spruchsmarke enthielten den identischen Bestandteil „Grippo“. Außerdem sei der selbständig kennzeichnende Bestandteil „Gripposan“ und das Widerspruchszei- chen „Grippostad“ hochgradig ähnlich, da die lediglich am Zeichenende vorhande- nen Unterschiede gering seien. In der angegriffene Marke „tetesept Gripposan“ komme der Bezeichnung „Gripposan“ eine selbständig kennzeichnende Stellung zu. Der Begriff „tetesept“ sei die Unternehmensbezeichnung einer Tochtergesell- schaft der Beschwerdegegnerin, so dass der Verkehr den Markenbestandteil „te- tesept“ als Firmenbezeichnung verstehe. Dadurch trete der Bestandteil „tetesept“ hinter dem Bestandteil „Gripposan“ deutlich zurück, so dass kein ausreichender Abstand in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht gewahrt sei. Dar- über hinaus besitze die Marke „Grippostad“ durch ihre intensive und langfristige Benutzung auch eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft. So hätten im Jahre 2003 die Hälfte der Befragten das Produkt „Grippostad C“ gekannt. Weiter- hin sei für das Jahr 2005/2006 das Präparat „Grippostad C“ das Meistverkaufte bei - 5 - Präparaten gegen Husten und Erkältung. Daher habe die jüngere, angegriffene Marke einen großen Abstand zur prioritätsälteren Marke einzuhalten, um das Vor- liegen markenrechtlich relevanter Verwechselungsgefahren auszuschließen. Die- ser Abstand sei nicht eingehalten, da die Marken in dem angegriffenen Zeichen mit dem selbständig kennzeichnenden Bestandteil „Gripposan“ hochgradig ähnlich seien. Weiterhin bestehe neben der unmittelbaren Verwechselungsgefahr auch mittelbare Verwechselungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des sogenannten Se- rienzeichens. Der Verkehr nehme aufgrund einer assoziativen Fehlzurechnung an, dass aufgrund des gemeinsamen Stammbestandteils „Grippo“ der Kollisionszei- chen die Produkte dem Markeninhaber der gleichen Markenfamilie zuzurechnen seien. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Waren seien zwar ähnlich und teilweise identisch, jedoch liege keine Zeichen- ähnlichkeit vor. Die Bezeichnung „tetesept“ werde von der Beschwerdegegnerin als Kennzeichnung ihrer Consumer Care Produkte verwendet und sei nicht ledig- lich eine Unternehmenskennzeichnung einer Tochtergesellschaft der Beschwer- degegnerin. Insofern verstehe der angesprochene Verkehr den Markenbestandteil „tetesept“ nicht als Firmenkennzeichnung, sondern als ein Produkt für die Ge- sundheit des Kunden. Daher stünden die Bestandteile „tetesept“ und „Gripposan“ in dem Zeichen gleichberechtigt nebeneinander, so dass keine Zeichenähnlichkeit mit dem Zeichen „Grippostad“ vorliege. Darüber hinaus habe auch der überein- stimmende Zeichenbestandteil der Marke „Gripposan“ keine selbständig kenn- zeichnende Stellung, denn der Bestandteil „Grippo“ diene lediglich als Hinweis auf die Indikation des Produktes. Da die Ähnlichkeit der Marken ganz entfalle, könne diese auch nicht durch eine geltend gemachte erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgeglichen werden. Zudem seien die vorgelegten Umfra- geergebnisse nicht ausreichend, um eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Wi- - 6 - derspruchsmarke überhaupt zu belegen. Auch eine mittelbare Verwechslungsge- fahr sei zu verneinen. Diese würde voraussetzen, dass der Verkehr „Grippo“ als Stammbestandteil von Produktenkennzeichnungen sehe und die Beschwerdefüh- rerin mehrere Produkte vertreibe, deren Kennzeichnungen den Stammbestandteil „Grippo“ enthielten. Der Verkehr deute jedoch „Grippo“ als beschreibendes Ele- ment, welches auf die Indikation der Produkte hinweise. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten, einschließlich des Proto- kolls der mündlichen Verhandlung Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg, da keine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht. Die sich gegenüberstehenden Waren sind teilweise identisch und im Übrigen ähn- lich. Da die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht bestritten ist, sind alle eingetragenen Waren zu berücksichtigen. Die Waren „pharmazeuti- sche Erzeugnisse und Präparate für die Gesundheitspflege“ der angemeldeten Marke können mit den Waren der Widerspruchsmarke (Arzneimittel; chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege; pharmazeutische Drogen) identisch sein. Zwischen den Waren „Nahrungsergänzungsmittel aus Vitaminen, Mineralstoffen und Mikronährstoffen“ der angegriffenen Marke und den Waren der Widerspruchsmarke besteht eine Ähnlichkeit, da sich die Produkte unter Umstän- den nur durch die Zusammensetzung und die Anteile der jeweils verwendeten Substanzen unterscheiden können. Es besteht auch eine Warenähnlichkeit hin- sichtlich der Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ der angegriffenen Marke, da diese Waren nicht auf dekorative Kosmetikartikel beschränkt sind und daher ebenfalls in den verwendeten Inhaltsstoffen und der Abgabeform sowie des äußeren Erscheinungsbilds Übereinstimmungen vorliegen können. So kann z. B. eine Körperpflegecreme einem Dermatikum sehr nahe kommen oder auch ein - 7 - Pflegebad einem Erkältungsbad, wenn auch die Zielrichtung, einerseits Pflege des Körpers, andererseits Heilung von Krankheiten, unterschiedlich sind. Es kann nicht von einer über den Bereich durchschnittlicher Kennzeichnungskraft hinausgehenden erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausge- gangen werden. Eine erhöhte Kennzeichnungskraft macht die Widersprechende ohnehin nur für medizinische Produkte für Erkältungskrankheiten geltend, da sie eine besondere Umsatzstärke hinsichtlich ihres rezeptfrei zu erwerbenden, festen oralen Grippemittel behauptet. Zum einen ist fraglich, ob sich eine Verkehrsbe- kanntheit auf eine starke Marktstellung in einem ganz eng eingeschränkten Be- reich stützen kann, oder ob hier nicht vielmehr die Marktstellung im Bereich der Mittel gegen Erkältungskrankheiten heranzuziehen ist. Darüber hinaus sind die eingereichten Unterlagen nicht aussagekräftig genug, um bereits eine überdurch- schnittliche Kennzeichnungskraft zu belegen. So beziehen sich die vorgelegten Umfragen zum Teil lediglich auf Produkte der Widersprechenden, so dass ein Vergleichsmaßstab fehlt. Auch weisen die Antworten keine überragende Bekannt- heit aus, da nach der Umfrage, welche die Beschwerdeführerin selbst am aussa- gekräftigsten hält, und die angibt, welches Mittel gegen Husten und Erkältung im Wege der Selbstmedikation erworben wird, die Werte bei 15,3 % bzw. 17,3 % la- gen, was zwar einen deutlich höheren Wert als bei vielen anderen Präparaten darstellt, jedoch weder absolut noch im Vergleich zu den höchsten Werten, welche bei ca. 30 % lagen, als besonders stark herausragt. Es kann daher nur von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen werden, wenn sie hier auch eher im oberen Bereich liegen mag. Die Marken sind nicht so ähnlich, dass selbst bei Warenidentität und einer Kenn- zeichnungskraft der Widerspruchsmarke, die im oberen Bereich durchschnittlicher Kennzeichnungskraft liegt, noch mit erheblichen Verwechslungen zu rechnen wäre. - 8 - Da die sich gegenüberstehenden Waren rezeptfrei erworben werden können, sind Laien uneingeschränkt zu berücksichtigen. Allerdings lassen auch diese auf ge- sundheitlichem Gebiet eine größerer Sorgfalt walten als bei vielen anderen Pro- dukten des täglichen Lebens. Hinzu kommt, dass nicht nur auf eine flüchtige Wahrnehmung abzustellen ist, sondern auf den durchschnittlich informierten, auf- merksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der jeweiligen Waren (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 113). Bei der Prüfung der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Marken kommt es maßgeblich auf den Gesamteindruck der Zeichen an (Ströbele/Hacker, Markenge- setz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 111). Vergleicht man die Marken in ihrer Gesamtheit, so unterscheiden sie sich bereits erheblich durch den Zeichenbestandteil „tetesept“ der angegriffenen Marke, wel- cher in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung hat. Da der Bestandteil „Grip- posan“ auch für Laien erkennbar darauf hindeutet, dass es sich um ein Mittel ge- gen Grippe handeln wird, der weitere Bestandteil „tetesept“ dagegen für weite Verkehrskreise nicht als Firmenhinweis oder Unternehmenskennzeichen bekannt oder auch nur erkennbar ist, hat dieser Teil des Verkehr, keinen Anlass, den Be- standteil „Gripposan“ als selbständiges Kennzeichen in der angegriffenen Marke anzusehen. Auch wenn es sich bei den Tetesept - Produkten der Firmengruppe der Inhaberin der angegriffenen Marke um Consumer Care Produkte handelt, fehlen hinreichende Anhaltspunkte, dass dieses Zeichen vom Verkehr in erhebli- chem Umfang als Unternehmensbezeichnung aufgefasst wird. Bei denjenigen Verkehrkreisen, die „tetesept“ nicht als Unternehmenskennzeichen auffassen, ist nicht damit zu rechnen, dass sie darin ein eigenständiges Kennzeichen sehen. Da die Unterschiede in den Zeichen als Gesamtheit ohne weiteres erkannt werden, besteht für diejenigen Verkehrskreise, die sich lediglich an der Gesamtheit orien- tieren, keine Verwechslungsgefahr. - 9 - Wenn ein geringer Teil der angesprochenen Laien den Bestandteil „tetesept“ als Unternehmenskennzeichen kennen sollte und trotz der beschreibenden Anklänge in dem Bestandteil „Gripposan“ darin ein selbständiges Kennzeichen sehen sollte, so verbleiben dennoch keine hinreichenden Verkehrskreise, die einer Verwechs- lungsgefahr unterliegen könnten. „Gripposan“ und „Grippostad“ stimmen zwar in dem Anfangsbestandteil „Grippo“ überein, jedoch wird der Verkehr wegen der darin erkennbaren engen Anlehnung an einen Indikationshinweis verstärkt auch die letzte Silbe beachten und nicht als unwesentlich ansehen. Während „Grippo- san“ durch weiche Konsonanten sanft ausklingt, hat „Grippostad“ wegen des in der Buchstabenkombination „st“ vorhandenen harten Lauts „t“ und des am Wort- ende regelmäßig ebenfalls hart ausgesprochenen Lauts „d“ einen deutlich härte- ren Klang. Da der Anteil des Verkehrs, der sich in erster Linie lediglich an dem Bestandteil „Gripposan“ der angegriffenen Marke orientiert, aus den oben ge- nannten Gründen eher gering ist, reichen die vorhandenen Gemeinsamkeiten der Wörter „Gripposan“ und „Grippostad“ insgesamt nicht aus, eine hinreichende Ver- wechslungsgefahr zu bejahen. Dies gilt auch in schriftbildlicher Hinsicht. Selbst wenn man insoweit lediglich die Wörter „Gripposan“ und „Grippostad“ vergleicht, sind insbesondere die Oberlän- gen der Buchstaben „t“ und „d“ der Widerspruchsmarke sehr markant, so dass nicht mit Verwechslungen zu rechnen ist. Berücksichtigt man zusätzlich, dass das Schriftbild von Marken erfahrungsgemäß eine genauere und in der Regel sogar wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklin- gende gesprochene Wort (Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rdn. 143), so scheidet eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr in jeder Hinsicht aus. Selbst der Fachverkehr wird die Marken nicht verwechseln. Diesem mögen zwar die Firmenbezeichnungen der verschiedenen Unternehmen auf dem vorliegenden Warengebiet vertrauter sein als Laien, so dass für diesen eine selbständige Kenn- zeichnungskraft des Bestandteils „Gripposan“ näher liegen könnte, allerdings we- gen der gerade für den Fachverkehr besonders deutlich erkennbaren Anklänge - 10 - bei dem Wortbestandteil „Gripposan“ an ein Heilmittel für Grippe wird auch ein be- achtlicher Teil des Fachverkehrs „Gripposan“ nicht als selbständig kennzeichnen- den Bestandteil auffassen. Zudem wird der Fachverkehr, der Markenbezeichnun- gen aufmerksamer begegnet als Laien, die Unterschiede zwischen „Gripposan“ und „Grippostad“, auch wenn sie sich auf die letzte, aber hier meist betonte Silbe konzentrieren, besser erkennen und behalten als Laien. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden bestehen keine Anhaltspunkte für eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens bzw. dafür, dass die sich gegenüber stehenden Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Zwar haben beide Marken den Bestandteil „Grippo“ gemeinsam, jedoch ist dieser wegen seiner engen Anlehnung an die Indikations- angabe „Grippe“ nicht so kennzeichnungskräftig, dass der Verkehr allein wegen dieser Übereinstimmung annehmen würde, dass die sich gegenüberstehenden Zeichen zu einer Zeichenserie der Widersprechenden gehören. Eine begriffliche Ähnlichkeit ist ebenfalls nicht ersichtlich, da die Widerspruchs- marke keinen Begriffinhalt aufweist und die in den Zeichen vorhandene Andeutung des Indikationsgebiets nicht ausreicht, eine Verwechslungsgefahr in kennzeichen- rechtlicher Hinsicht zu begründen. Die Beschwerde der Widersprechenden hat daher keinen Erfolg. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs. 1 MarkenG. Kliems Merzbach Bayer Na