30 W (pat) 79/05

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) 11. Februar 2008 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … 30 W (pat) 79/05 Verkündet am - 2 - betreffend die angegriffene Marke 396 49 598 hat der 30. Senat (Markenbeschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11. Februar 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Vogel von Falckenstein sowie der Richterin Hartlieb und des Richters Paetzold beschlossen: Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die für die Waren der Klasse 05 „Pharmazeutische Erzeugnisse, Arzneimittel, Immunologika; Im- muntherapeutika und Zytostatika“ am 18. Dezember 1996 registrierten Wortmarke 396 49 598 cellnex ist Widerspruch eingelegt worden unter anderem aus der Wortmarke 396 07 366 Xellex, die seit dem 8. Juli 1996 eingetragen ist für zahlreiche Waren und Dienstleistun- gen der Klassen 01, 03, 05, 30 und 40, unter anderem für - 3 - „Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Erzeugnisse für die Ge- sundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwe- cke, Nahrungsergänzungsmittel (soweit in Kl. 5 enthalten)“. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Marke durch Beschluss vom 22. März 2005 gelöscht, und zwar aufgrund des Wi- derspruchs aus der Marke 396 07 366 als auch aufgrund einer weiteren Marke, deren Inhaber den Widerspruch mittlerweile zurückgenommen hat. Zur Begrün- dung ist ausgeführt, dass die beiderseitigen Waren teilweise im Identitäts- und an- sonsten im Ähnlichkeitsbereich lägen, so dass angesichts der großen Marken- übereinstimmungen eine klangliche Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG insbesondere bei Endverbrauchern angenommen werden müsse. Gegen diesen Beschluss einer Beamtin des höheren Dienstes richtet sich die Be- schwerde der Markeninhaberin. Nach ihrer Auffassung weichen die Vergleichs- marken im Schrift- und Klangbild sowie vom Begriffsgehalt hinreichend voneinan- der ab, so dass selbst bei Warenidentität keine Verwechslungen in den bei Ge- sundheitsprodukten ohnehin aufmerksameren Verkehrskreisen zu befürchten seien. Insbesondere die Unterschiede am maßgeblichen Wortanfang kämen klanglich und schriftbildlich deutlich zur Geltung. Zusätzlich führe der Mittelkonso- nant „n“ in der angegriffenen Marke zu einem veränderten Klang- und Schriftbild, das vom Verkehr wahrgenommen werde, während die Wortenden „-ex“ wegen ihrer Häufigkeit im Verkehr äußerst kennzeichnungsschwach seien. Die Markeninhaberin beantragt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Die Widersprechende hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. - 4 - Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass angesichts der Warenidentität die Zeichen- unterschiede eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr nicht verhinderten. Die von der Markeninhaberin zitierte Entscheidung des Senats (Az. 30 W (pat) 024/97 - XELTEC/ELTEC) sei im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Wegen der sonstigen Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die Beschwerde der Markeninhaberin ist zulässig, aber nicht begründet. Denn die Markenstelle hat zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Zwischen den Vergleichsmarken besteht eine relevante Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichti- gung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehen- den Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeich- neten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beur- teilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st. Rspr., vgl. MarkenR 2008, 12 - T-Interconnect; WRP 2007, 183 Rz. 17 - Goldhase; GRUR 2006, 937 (938), Rz. 17 - Ichthyol II; WRP 2004, 1281 - Mustang; WRP 2004, 907 - Kleiner Feigling; WRP 2004, 1043 - NEURO- VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 9 Rdn. 26 ff. m. w. N.). Nachdem keine Benutzungsfragen aufgeworfen sind, ist hinsichtlich der beidersei- tigen Waren von der Registerlage auszugehen. Danach stehen sich, wie die Mar- - 5 - kenstelle zu Recht festgestellt und die Markeninhaberin auch nicht in Abrede ge- stellt hat, teils identische, teils eng ähnliche Waren gegenüber. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchmarke ist mit der Markenstelle zumin- dest als durchschnittlich einzustufen, da beschreibende Anklänge nicht zu erken- nen sind. Vor diesem Hintergrund müssen an den Abstand, der von den Marken zur Vernei- nung der Verwechslungsgefahr einzuhalten ist, eher überdurchschnittliche Anfor- derungen gestellt werden, selbst wenn man zugunsten des Markeninhabers bei Gesundheitsartikeln eine größere Sorgfalt des Verkehrs unterstellt (vgl. Ströbele/ Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 9 Rdn. 122 m. w. N.).; allerdings ist keine Ver- schreibungspflicht in den jeweiligen Warenverzeichnissen festgeschrieben, so dass die Wahrnehmung von Endverbrauchern in stärkerem Maße zu berücksichti- gen ist. Vor diesem Hintergrund weisen die Vergleichsmarken zu viele Ähnlichkeiten auf, um die Gefahr jedenfalls von klanglichen Verwechslungen noch ausschließen zu können. Sie sind in der Vokalfolge, Silbengliederung und Betonung, worauf es in- soweit vor allem ankommt (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O. Rdn. 130, 131, 132, 136 m. w. N.), identisch und stimmen überdies in dem klangstarken Doppelkonsonan- ten „ll“ in der Wortmitte und in den Wortenden „-ex“, die beiderseits den klangstar- ken Konsonanten „x“ enthalten, überein. Die verbleibenden Abweichungen treten kaum oder jedenfalls nicht hinreichend in Erscheinung, zumal der Verkehr eher die Übereinstimmungen in Erinnerung behält. So verändert der zusätzliche Konsonant „n“ der angegriffenen Marke das Klangbild gegenüber der Widerspruchsmarke nur marginal, wobei er in der Wortmitte ohnehin kaum zur Geltung kommt. Auch die Konsonantenabweichung an den Wortanfängen kann keine ausschlaggebende Bedeutung erlangen, weil die beiden Buchstaben „c“ und „x“ über ein sehr ähnli- ches Klangbild verfügen. Sie werden nämlich von einem identischen Zischlaut be- herrscht, gegenüber welchem kaum festzustellen ist, ob der vorangestellte stimm- - 6 - lose Laut dentalen („c“ wie „tssss“) oder gutturalen („x“ wie „ksss“) Charakter auf- weist. Daran ändert sich auch nichts, wenn man in der angegriffenen Marke das englische Wort „cell“ erkennt. Denn auch insoweit - wie auch hinsichtlich der Wort- enden, wobei die Frage um deren Kennzeichnungskraft offen bleiben kann - kommt es auf den Gesamteindruck an, der auch von kennzeichnungsschwachen oder schutzunfähigen Elementen mitbestimmt wird, wenn weitere Ähnlichkeiten der Marken vorliegen (vgl. BGH WRP 2004, 1043 - NEURO-VIBOLEX/NEURO- FIBRAFLEX). Die englische Aussprache von „c“ entspricht der einem scharf ge- sprochenen „s“ in der deutschen Sprache, so dass im vorliegenden Fall die An- fangslaute noch weniger abweichen. Gesichtspunkte, welche diese Verwechslungsgefahr hinreichend sicher ausschlie- ßen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst wie ersichtlich. Auch der Hinweis der Markeninhaberin auf die oben erwähnte Senatsentschei- dung zu „XELTEC/ELTEC“ greift nicht durch. Zum einen kam es dort auf die Über- einstimmung in den verbrauchten Wortenden weniger an. Zum andern fiel der zu- sätzliche klangstarke Konsonant am Anfang der angegriffenen Wortmarke gegen- über der nur unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftigen Widerspruchsmarke hinreichend auf. Nach alledem war eine relevante Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffe- nen Marke und der Widerspruchsmarke 396 07 336 „Xellex“ festzustellen, so dass die Beschwerde erfolglos bleiben musste. - 7 - Zu einer einseitig belastenden Kostenentscheidung besteht keine Veranlassung, § 71 MarkenG. Dr. Vogel von Falckenstein Hartlieb Paetzold Ko