29 W (pat) 44/06

BUNDESPATENTGERICHT L e i t s a t z Aktenzeichen: 29 W (pat) 44/06 Entscheidungsdatum: 16. April 2008 Rechtsbeschwerde zugelassen: ja Normen: § 28 Abs. 1 MarkenG §§ 80, 81 InsO § 185 Abs. 2 BGB perfect. ./. Perfector Wurde der Widerspruch im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt durch den nicht vertretungsberechtigten Anwalt des in der Insolvenz befindlichen und daher nicht ver- fügungsbefugten Markeninhabers eingelegt, so können beide Mängel durch die entsprechen- de Genehmigung des Insolvenzverwalters geheilt werden. BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 44/06 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die Marke 303 52 823 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 16. April 2008 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Grabrucker und der Richterinnen Fink und Dr. Mittenberger-Huber beschlossen: 1. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 16 vom 23. Fe- bruar 2006 wird aufgehoben. 2. Das Verfahren wird an das Deutsche Patent- und Markenamt zu- rückverwiesen. 3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. - 3 - G r ü n d e I. Gegen die Eintragung der blau-roten Wort-/Bildmarke DE 303 52 823 für diverse Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 35, 38, 41 und 42 und für Klasse 16: Druckereierzeugnisse, Druckschriften, Zeitschriften, Zeitungen, Bü- cher, Buchbindeartikel, Poster, Aufkleber, Kalender, Schilder und Modelle aus Papier und Pappe; Fotografien und Lichtbilderzeugnis- se; Papier, Pappe; Schreibwaren und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); wurde Widerspruch erhoben aus der am 25. September 1959 eingetragenen Wort- marke 729 405 Perfector eingetragen für die Waren der Klasse 16: Papier, Pappe, Karton, Papier- und Pappwaren; wobei sich der Widerspruch nur gegen die Waren „Schilder und Modelle aus Pa- pier und Pappe; Papier, Pappe; Schreibwaren“ der Klasse 16 richtet. Die am 25. September 1959 eingetragene Widerspruchsmarke war ursprünglich für die C… GmbH registriert und ist im Jahr 2000 - 4 - auf die C… KG umgeschrieben worden. Am 7. April 2005 und 22. Fe- bruar 2006 erfolgten - nach der Widerspruchseinlegung - erneute Umschreibun- gen auf die Firma S… GmbH & Co. KG bzw. die Fir- ma S1… GmbH & Co. KG. Die ab 2000 als Markeninhaberin eingetragene Firma C… KG änderte ihre Firmenbezeichnung im Jahr 2003 in „C… GmbH & Co. KG“. Über deren Vermögen wurde aufgrund des Beschlusses des Amtsgerichts Essen vom 27. Juni 2003 (Az.: 162 IN 214/03) ein Insolvenzverfahren eingeleitet und am 1. September 2003 eröffnet. Rechtsanwalt N… wurde zum Insol- venzverwalter bestimmt. Der im vorliegenden Verfahren erhobene Widerspruch datiert vom 10. Mai 2004, mithin nach Insolvenzeröffnung, und wurde ausweislich des Formblatts unter Ziffer 8 von der C… KG als „im Register einge- tragene Inhaber der Widerspruchsmarke“ durch ihre Vertreter, die Patentanwälte A… & D… eingelegt. Die Mitteilung über das Insolvenzverfah- ren erfolgte mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2004, jedoch nicht durch die Inhaberin der Widerspruchsmarke, sondern durch die Verfahrensbevollmächtigten der Inha- berin der angegriffenen Marke. Diese schlussfolgerten, dass zum Zeitpunkt des Widerspruchs weder die C… KG noch die C… GmbH & Co. KG parteifähig oder widerspruchsbefugt waren. Eine wirksame Vertretung zum Zeitpunkt der Erhebung des Widerspruchs durch die Patentanwälte A… und Partner sei ebenfalls nicht erfolgt, da deren Prozessvollmacht wegen der Durchführung eines Insolvenzverfahrens erloschen sei. Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat in der Folge den Widerspruch mit Beschluss vom 23. Februar 2006 als unzulässig verworfen. Die angegriffene Marke DE 303 52 823 sei am 20. Februar 2004 einge- tragen worden. Innerhalb der Widerspruchsfrist habe die Kanzlei A…, in D… für die Firma C… KG in E…, Wider- spruch aus der älteren Wortmarke DE 729 405 „Perfector“ eingelegt. Zum Zeit- punkt der Widerspruchseinlegung sei die Fa. C… KG im Markenregis- ter eingetragen gewesen. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 27. Juni 2003 - 5 - sei allerdings die Vollmacht der bis dahin für die C… KG bevollmäch- tigten Patentanwälte A… und Partner erloschen. Damit hätte nur der Insol- venzverwalter selbst oder ein von ihm Bevollmächtigter wirksam Widerspruch ein- legen können. Die vorgelegten Unterlagen, u. a. das Schreiben vom 8. März 2005, bestätigten nach Auffassung der Markenstelle nicht, dass der Insolvenzverwalter von Anfang an den vorgenannten Patentanwälten eine Vollmacht erteilt habe. Eine spätere Genehmigung der Widerspruchseinlegung scheide aus, da im Falle der fehlenden Prozessfähigkeit eine Genehmigung keine Rückwirkung entfalte. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden vom 21. März 2006. In ihr wird ausgeführt, der Widerspruch sei wirksam erhoben wor- den. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. September 2003 sei am 10. Mai 2004 Widerspruch eingelegt worden. Der Auftrag zur Erhebung desselben sei mündlich vom Insolvenzverwalter, Rechtsanwalt N…, erteilt worden. Eine schriftliche Vollmacht sei entbehrlich gewesen, da der Widerspruch durch ei- nen Patentanwalt eingereicht worden sei. Patentanwalt Dr. D… habe darüber hinaus die mündliche Bevollmächtigung durch den Insolvenzverwalten anwaltlich versichert. Nach Bestreiten des Vorliegens einer Vollmacht durch die Markeninha- berin habe die damals noch tätige Kanzlei A… weiter eine schriftliche Bestä- tigung des Insolvenzverwalters vom 8. März 2005 eingereicht, die eine General- vollmacht zugunsten der Kanzlei A… für das Betreiben aller Verfahren im Zusammenhang mit Marken der insolventen Fa. C… GmbH & Co. KG enthalten habe. Aus vorgelegten Aktennotizen und Vermerken ergebe sich die entsprechende Bevollmächtigung ebenfalls. In der Sache liege Verwechslungsgefahr vor, da es sich um identische Waren bei nur geringfügig unterschiedlichen Marken handle, die im Wesentlichen überein- stimmen würden. - 6 - Die Widersprechende und Beschwerdeführerin beantragt, den Beschluss der Markenstelle vom 23. Februar 2006 aufzuhe- ben und die Löschung der jüngeren Marke im beantragten Umfang anzu- ordnen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke und Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, der Widerspruch vom 10. Mai 2004 sei nicht wirksam ein- gelegt worden. Die vormaligen Vertreter A… & Dr. D… seien nicht wirksam zur Einlegung des Widerspruchs bevollmächtigt worden. Eine rück- wirkende Genehmigung komme aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht, da das markenrechtliche Widerspruchsverfahren aufgrund der Wirkung einer Eintragung für und gegen alle anderen Marktteilnehmer anders als sonstige Verfahren zu be- handeln sei. Aufgrund der Prozessgeschichte und widersprüchlicher Angaben auch in 25 anderen Verfahren, die für die Fa. C… KG von denselben Patentanwälten betrieben worden seien, ergäben sich Zweifel sowohl an der an- geblichen mündlichen Bevollmächtigung wie auch an der Richtigkeit der vorgeleg- ten „Generalbestätigung“, die in der Betreffzeile im Übrigen nur das Stichwort „FOCUS“, nicht aber einen Hinweis auf das vorliegende Verfahren enthalte. Insbe- sondere die fehlende Mitteilung über die Insolvenz und die schleppenden Informa- tionen auf konsequentes Nachfragen durch die Verfahrensbevollmächtigten der Markeninhaberin ließen ernsthafte Bedenken an der Richtigkeit sämtlicher Anga- ben aufkommen. Sachlich bestehe keine Verwechslungsgefahr, da die jüngere Marke durch ihre grafischen Elemente geprägt werde. Der Wortbestandteil „perfect“ sei beschrei- bend, weshalb sich der Schutzbereich der angegriffenen Marke nach ihrer grafi- - 7 - schen Gestaltung richte. Die Widerspruchsmarke könne im Übrigen nicht auf den Bestandteil „perfect“ reduziert werden. Die Widerspruchsmarke wurde am 22. Februar 2006 auf die jetzige Beschwerde- führerin umgeschrieben. Mit Schriftsatz vom 25. September 2006 haben die neuen Verfahrensbevollmächtigten erklärt, dass sie anstatt der Patentanwälte A… & D… die Vertretung der Beschwerdeführerin übernähmen. Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Inhalt der Amts- und Gerichtsakten Be- zug genommen. II. A. Die Beschwerde der jetzigen Widersprechenden und Beschwerdeführerin ist zulässig. Die Beschwerdeführerin wurde am 22. Februar 2006 als Inhaberin der Widerspruchsmarke eingetragen. Der Verwerfungsbeschluss des Deutschen Pa- tent- und Markenamts datiert vom 23. Februar 2006. Sie war damit bereits Betei- ligte am patentamtlichen Widerspruchsverfahren gem. § 28 Abs. 1 MarkenG. B. Die Beschwerde ist auch begründet, da die Widerspruchseinlegung durch die Patentanwälte A… und D… im Ergebnis form- und fristge- recht erfolgt ist. Die Beschwerdeführerin als Widersprechende im Amtsverfahren verfügte zwar bereits zum Zeitpunkt der Widerspruchseinlegung nicht mehr über die erforderliche Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die zur Insolvenz- masse gehörende Widerspruchsmarke. Diese Befugnis stand kraft Amtes nur mehr dem eingesetzten Insolvenzverwalter zu. Dieser hat die Einlegung des Wi- derspruchs wirksam - mit ex tunc-Wirkung - genehmigt. Der angefochtene Be- schluss war daher aufzuheben und das Verfahren zurückzuverweisen, da das Deutsche Patent- und Markenamt in der Sache noch nicht entschieden hat (§ 70 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Es ist davon ausgegangen, dass die Einlegung des Wider- - 8 - spruchs unzulässig war und hat aus seiner Sicht folgerichtig zur Begründetheit deshalb keine Entscheidung getroffen. 1. Gem. § 42 Abs. 1 MarkenG kann der Widerspruch nur vom Inhaber einer Marke mit älterem Zeitrang eingelegt werden. Die Widerspruchsbefugnis setzt somit nach § 42 Abs. 1 MarkenG ausdrücklich die materielle Berechtigung des Widerspre- chenden voraus. 1. 1. Diese Rechtsinhaberschaft wird jedoch für einen im Register Eingetragenen aufgrund der formellen Legitimation gem. § 28 Abs. 1 MarkenG vermutet. Diese Vermutungswirkung bedeutet, dass im Regelfall zum Nachweis der Berechtigung der Hinweis auf die Registereintragung ausreicht, da davon auszugehen ist, dass Registereintrag und materielle Berechtigung übereinstimmen (Fezer/Fink, Hand- buch der Markenpraxis, Bd. 1 Markenverfahrensrecht, Rn. 371). Ist der Widerspre- chende als Inhaber der Widerspruchsmarke eingetragen und wird die Berechti- gung nicht ausdrücklich bestritten, erfolgt im Hinblick auf die Vermutungswirkung des § 28 Abs. 1 MarkenG daher keine Prüfung von Amts wegen, obwohl die Aktiv- legitimation des Widersprechenden eine von Amts wegen zu beachtende Verfah- rensvoraussetzung darstellt (Kirschneck in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 42 Rn. 13). Erst bei einem Bestreiten der Aktivlegitimation wird dem ent- sprechenden Einwand durch das Deutsche Patent- und Markenamt nachgegan- gen. Die gesetzliche Vermutung kann also widerlegt werden, wenn der Gegner Umstände geltend macht, welche die gesetzliche Vermutung ernsthaft erschüttern. Es ist dann Sache des formell Berechtigten, seine materielle Berechtigung im Ein- zelnen nachzuweisen (Hacker in Ströbele/Hacker, a. a. O., § 28 Rn. 4). 1. 2. Formal stimmte bei der Widerspruchseinlegung am 10. Mai 2004 die wider- sprechende Fa. C… KG mit der eingetragenen Inhaberin der Wider- spruchsmarke überein, so dass keine Veranlassung zur Überprüfung durch das Deutsche Patent- und Markenamt bestand. Erst durch den Hinweis auf das Insol- venzverfahren im Oktober 2004 durch die gegnerischen Rechtsanwälte kam die Amtsprüfung in Gang. - 9 - 2. Wird über das Vermögen des Inhabers einer Marke das Insolvenzverfahren er- öffnet, fällt die Marke gem. § 35 InsO in die Insolvenzmasse (Hess, Insolvenz- recht, Bd. 1, 2007, §§ 35, 36 Rn. 265; MüKomm-Lwkowski/Peters, Bd. 1, 2. Aufl. 2007, § 35 Rn. 367). Der Gemeinschuldner bleibt im Falle der Insolvenz je- doch nach § 80 Abs. 1 InsO Inhaber der Rechte und Pflichten (MüKomm-Ott/ Vuia, a. a. O., § 80 Rn. 27), und damit auch Inhaber der Marke. Seine Berechti- gung, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, geht allerdings mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Insol- venzverwalter über, der im Prozess als gesetzlicher Prozessstandschafter die un- eingeschränkte Prozessführungsbefugnis unter Ausschluss des Gemeinschuld- ners erlangt und damit selbst Partei ist (a. a. O.). Verfügungen des Gemeinschuld- ners sind gem. § 81 Abs. 1 InsO jedermann gegenüber absolut unwirksam, kön- nen aber gem. § 185 Abs. 2 BGB analog genehmigt werden (Hess, a. a. O., § 81 Rn. 28; MüKomm-Ott/Vuia, a. a. O., § 81 Rn. 13; Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 12. Aufl. 2003, § 81 Rn. 8). 2. 1. Die Insolvenzbefangenheit wird auf Antrag des Insolvenzverwalters oder -ge- richts gem. § 29 Abs. 3 S. 1 MarkenG in das Markenregister eingetragen (Hacker in Ströbele/Hacker, a. a. O., § 29 Rn. 23; Uhlenbruck, a. a. O., § 47 Rn. 69). Mit der Eintragung gilt die Vermutung des § 28 Abs. 1 MarkenG im Hinblick auf die Verfügungsbefugnis des eingetragenen Markeninhabers nur noch eingeschränkt. Fehlt - wie im vorliegenden Fall - dieser Eintrag, ist für das Deutsche Patent- und Markenamt nicht erkennbar, dass der im Register Eingetragene in seiner Verfü- gungsbefugnis beschränkt ist. Auch ohne diese Kenntnis sind Verfügungen des Gemeinschuldners über einen Gegenstand der Insolvenzmasse, und damit auch über die zur Masse gehörende Marke, gem. § 81 Abs. 1 InsO nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens generell unwirksam. Auf eine Kenntnis des Gegners, der Pro- zessbevollmächtigten oder des Deutschen Patent- und Markenamts kommt es da- bei nicht an. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis steht ab Eröffnung des In- solvenzverfahrens ausschließlich dem Insolvenzverwalter zu. Nur er kann damit ein Widerspruchsverfahren betreiben. Vormalige Rechtsvertreter des Gemein- - 10 - schuldners dürfen für diesen nicht mehr handeln, da nach §§ 115, 116 InsO erteil- te Aufträge, die sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen beziehen, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ebenfalls erlöschen (vgl. Thomas/ Putzo-Hüßtege, ZPO, 29. Auflage, § 87 Rn. 3 für das Gerichtsverfahren). Ein Man- gel der Vollmacht ist jedoch nicht von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn ein Patentanwalt oder Rechtsanwalt den Widerspruch eingelegt hat (§ 15 Abs. 4 DPMAV). 2. 2. Die in § 81 Abs. 1 S. 1 InsO angeordnete absolute Unwirksamkeit erlaubt es allerdings, in entsprechender Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB Verfügungen ei- nes Nichtberechtigten über einen Gegenstand durch Genehmigung des Insolvenz- verwalters zu heilen. Der Gemeinschuldner im Insolvenzverfahren ist „Nichtbe- rechtigter“, nämlich nicht verfügungsberechtigter Rechtsinhaber (Palandt- Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 185 Rn. 5a). Der Begriff der „Verfügung“ umfasst Rechtsgeschäfte, die darauf gerichtet sind, auf ein bestehendes Recht einzuwirken oder es zu verändern. Nach h. M. beinhaltet er auch Prozesshandlun- gen, bei denen es sich um Erwirkungshandlungen handelt (Hess, a. a. O., § 81 Rn. 15 m. w. N.). Prozesshandlungen, die die Aktivmasse betreffen, werden durch die Genehmigung des Insolvenzverwalters mit rückwirkender Kraft „ex tunc“ wirk- sam (Hess, a. a .O., § 81 Rn. 28; Eickmann in: Heidelberger Kommentar zur Insol- venzordnung, 4. Aufl., § 81 Rn. 9; MüKomm-Ott/Vuia, a. a. O., § 81 Rn. 17; Uhlenbruck, a. a. O., § 81 Rn. 8). Bei der Einlegung des Widerspruchs im Verfah- ren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt handelt es sich zwar nicht um eine „Prozesshandlung“ im eigentlichen Sinn, da das Verfahren kein Gerichts- sondern ein Verwaltungsverfahren ist. Gem. § 2 Nr. 3 VwVfG sind die Verfahren vor der Verwaltungsbehörde Deutsches Patent- und Markenamt aber dem Verwal- tungsverfahrensgesetz entzogen, da die Verfahren weitgehend in justizmäßiger Form ausgestaltet sind und das Amt eine „justizähnliche Verwaltungstätigkeit“ (Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 2 Rn. 86) ausübt. Insoweit trifft der Begriff der „Prozesshandlung“ in entsprechender Anwen- - 11 - dung auf die Einlegung des Widerspruchs im Verfahren vor dem Deutschen Pa- tent- und Markenamt zu. 2. 3. Für die Einlegung des Widerspruchs im konkreten Fall bedeutet dies, dass - berechtigter - Widersprechender der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes und Inhaber der Verfügungsbefugnis war, nicht mehr jedoch die Fa. C… KG als Markeninhaberin. Der Insolvenzverwalter konnte sich seinerseits wiederum z. B. durch einen Patentanwalt vertreten lassen. 2. 3. 1. Die Widerspruchseinlegung beinhaltet die formale Einhaltung bestimmter Mindestvoraussetzungen. Der Widerspruch muss zum einen schriftlich beim Deut- schen Patent- und Markenamt eingelegt werden. Weitere Mindestvoraussetzun- gen einer wirksamen Widerspruchserklärung sind zum anderen gem. § 30 Abs. 1 MarkenV die Angaben zur angegriffenen Marke, zur Widerspruchsmarke und zur Person des Widersprechenden (Fezer/Fink, a. a. O., Rn. 377). 2. 3. 2. Angaben zur Person des - berechtigten - Widersprechenden fehlen je- doch. Im Formblatt sind die angegriffene Marke DE 303 52 823 und die Wider- spruchsmarke DE 729 405 angegeben. Weiter ist Feld 8 des amtlichen Vordrucks des Deutschen Patent- und Markenamts korrekt ausgefüllt, da als „der im Register eingetragene Inhaber der Widerspruchsmarke“ die Fa. C… KG einge- tragen ist. Unschädlich ist die Tatsache, dass im Zeitpunkt der Widerspruchserhe- bung im Mai 2004 im Register noch die Fa. C… KG, nicht die in Insol- venz befindliche Fa. C… GmbH & Co. KG, eingetragen war. Insoweit besteht kein Zweifel, dass es sich lediglich um einen identitätswahrenden Form- wechsel und damit um dasselbe Unternehmen gehandelt hat. Das Insolvenzver- fahren über die Fa. C… GmbH & Co. KG war bereits vor Wider- spruchseinlegung im September 2003 eröffnet worden. Zum Insolvenzverwalter ist Rechtsanwalt N… bestellt worden. An der Legitimation der im Markenre- gister Eingetragenen als Markeninhaberin hat sich durch die Insolvenz nichts ge- ändert, da keine Veränderung der materiell-rechtlichen Rechtslage erfolgt ist, son- dern lediglich die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwal- ter übergegangen ist (vgl. insoweit zum Patentrecht: BGH GRUR 2008, 551 f. - 12 - - Rn. 9, 13 - Sägeblatt). In Feld 9 „Widersprechender“ befindet sich formularmäßig der ausdrückliche Hinweis „nur ausfüllen, wenn abweichend von Feld 8“. Ist der im Register Eingetragene daher aufgrund einer Beschränkung der Verfügungsbefug- nis oder aus anderen Gründen nicht der richtige Widersprechende, ist dieses Feld auszufüllen. Korrekt wäre damit die Benennung des Insolvenzverwalters gewesen. 2. 3. 3. Da Feld 9 nicht ausgefüllt war, musste das Deutsche Patent- und Marken- amt davon ausgehen, dass die eingetragene Inhaberin der Widerspruchsmarke mit der Widersprechenden übereinstimmte, so dass formal keine Veranlassung zur Überprüfung der Befugnis zur Widerspruchseinlegung bestand. Der Wider- spruch ist ferner durch Patentanwälte eingelegt worden, so dass entsprechend § 15 Abs. 4 DPMAV eine Prüfung auch nicht deshalb erforderlich war, weil keine entsprechende Vollmacht vorgelegen hätte. 2. 3. 4. Die ursprüngliche - durch die Gemeinschuldnerin vor der Insolvenz erteil- te - Vollmacht an die Patentanwaltskanzlei A… und Partner war gem. §§ 115, 116 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erloschen. Damit war eine wirksame Einlegung eines Widerspruchs durch die Patentanwälte A… im Namen der Gemeinschuldnerin nicht mehr möglich, ein Handeln für den Insolvenzverwalter nicht erkennbar. 2. 4. Die Einlegung des Widerspruchs durch die nichtberechtigte Markeninhaberin bzw. ihre vollmachtlosen Vertreter wurde jedoch geheilt durch die nachträgliche Genehmigung seitens des Insolvenzverwalters. 2. 4. 1. Gem. § 167 BGB ist eine mündliche Bevollmächtigung ausreichend. Pa- tentanwalt Dr. D… hat mit Schriftsatz vom 25.07.2006 anwaltlich versichert, dass ein mündlicher Auftrag zur Widerspruchseinlegung durch den Insolvenzver- walter vorgelegen habe. Die anwaltliche Versicherung über Vorgänge, die der Rechtsanwalt in seiner Berufstätigkeit wahrgenommen hat, ist ein geeignetes Mit- tel der Glaubhaftmachung im Sinn von § 294 ZPO (OLG Köln GRUR 1986, 196). Dies gilt auch für den Patentanwalt (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Auflage, § 81 Rn. 12). - 13 - 2. 4. 2. Zudem liegt eine schriftliche Genehmigung vor. Bereits im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt hat Patentanwalt Dr. D… mit Schrei- ben vom 15. März 2005 ein Schreiben des Insolvenzverwalters vom 8. März 2005 zur Vorlage beim Deutschen Patent- und Markenamt und beim Bundespatentge- richt zu den Akten gereicht. Aus diesem ergibt sich eine Bestätigung dahingehend, dass Patentanwalt Dr. D… im Zeitraum zwischen der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Fa. C… GmbH & Co. KG und der Übernahme der Marken durch die Fa. S… GmbH & Co. KG im Auftrag des In- solvenzverwalters tätig war. Mit Schriftsatz vom 25. Juli 2006 hat Patentan- walt Dr. D… weitere Unterlagen vorgelegt, aus denen sich eine entsprechende Bevollmächtigung der Anwaltskanzlei bereits vor Einlegung des Widerspruchs zur Vertretung des Insolvenzverwalters ergibt. Es handelt sich dabei um einen Ver- merk vom 25. März 2004, der vom Insolvenzverwalter gezeichnet ist. Aus diesem ergibt sich, dass Patentanwalt Dr. D… sich um die Marken der C… GmbH & Co. KG kümmern und Widerspruchsverfahren über benutzte Marken nach eigener Beurteilung führen sollte („Insofern erfolgt eine Einzelabstim- mung mit Herrn Dr. D… nicht, vielmehr wird er nach dieser Maßgabe Wider- sprüche einlegen bzw. nicht einlegen.“ Bl. 60 d. A.). Die von den Vertretern der Beschwerdegegnerin erhobenen Zweifel an der Echtheit der vorgelegten Unterla- gen bzw. dem unterschwelligen Vorwurf des kollusiven Zusammenwirkens von Patentanwalt und Insolvenzverwalter hegt der Senat nicht. 2. 5. Der Senat teilt auch den Einwand der Vertreter der Beschwerdegegnerin nicht, dass in Fällen wie dem vorliegenden eine Genehmigung ausgeschlossen sei, da die analoge Anwendung des § 89 Abs. 2 ZPO wegen der Sondervorschrift zur Unzulässigkeit der Wiedereinsetzung gem. § 91 Abs. 1 S. 2 MarkenG in mar- kenrechtlichen Streitigkeiten nicht statthaft ist. 2. 5. 1. Der Bundesgerichtshof hat für das Patentrecht entschieden, dass der Zu- lässigkeit des Einspruchs nicht entgegensteht, wenn der Patentanwalt die Voll- macht dem Deutschen Patent- und Markenamt nach Ablauf der Einspruchsfrist, aber noch vor der Entscheidung über den Einspruch einreicht (GRUR 1995, 333, - 14 - 334 - Aluminium-Trihydroxid). Es fehlte insoweit dem berechtigten Einsprechen- den an der Prozessführungsbefugnis. Prozesshandlungen, die von einem voll- machtlosen Vertreter vorgenommen werden, sind wegen der fehlenden Prozess- handlungsvoraussetzung zwar unwirksam, aber grundsätzlich heilbar (Thomas/ Putzo-Hüßtege, ZPO, 28. Aufl. 2007, § 89 Rn. 9). Die Heilung der Handlung des vollmachtlosen Vertreters durch Genehmigung wirkt dabei ex tunc und ist dem Ge- richt, dem Gegner oder Vertreter gegenüber zu erklären, auch stillschweigend durch rügelose Weiterführung des Prozesses oder Bevollmächtigung des bisher vollmachtlosen Vertreters in Kenntnis der Prozesslage (Ströbele in: Ströbele/ Hacker, a. a. O. , § 81 Rn. 12). 2. 5. 2. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der Einlegung des Widerspruchs vor dem Deutschen Patent- und Markenamt um eine nichtberechtigte, da nicht verfügungsbefugte, Markeninhaberin, die ihrerseits zudem nicht ordnungsgemäß vertreten war. Es ergibt sich die Konstellation, dass die Hürde der Nichtberechti- gung und zum zweiten die der vollmachtlosen Vertretung zu nehmen ist. Für die Nichtberechtigung gilt die Sonderregelung des § 81 InsO i. V. m. § 185 Abs. 2 BGB analog: Verfügt ein Gemeinschuldner nach Insolvenzeröffnung, sind seine Handlungen unwirksam, aber heilbar. Von der Interessenlage handelt es sich da- bei ebenfalls um eine „Heilungsmöglichkeit eigener Art“ für Handlungen des nicht- berechtigten Rechtsinhabers in der Sondersituation einer Insolvenz. Der Mangel, dass der nichtberechtigte Rechtsinhaber zudem durch vollmachtlose Patentanwäl- te vertreten war, wird wiederum dadurch geheilt, dass der Insolvenzverwalter zwar selbst handeln, sich aber seinerseits anwaltlich vertreten lassen kann. Die nach- trägliche Genehmigung der Widerspruchseinlegung durch den berechtigten Insol- venzverwalter mittels nachträglich bevollmächtigter Vertreter führt somit ebenfalls zu einer Wirksamkeit des Widerspruchs von Anfang an. Der Beschluss war daher aufzuheben und zurückzuverweisen. 3. Der erkennende Senat teilt die Auffassung des 32. Senats des Bundespatent- gerichts im Verfahren 32 W (pat) 51/06 - FOCUS Forum „Die Erfolgsmacher“ nicht. - 15 - Das Formblatt des Deutschen Patent- und Markenamts ist zwar nicht korrekt aus- gefüllt, da es die ehemalige Markeninhaberin als Rechtsinhaberin aufführt, aller- dings nicht den über das Recht verfügungsbefugten Insolvenzverwalter. Diese Tatsache kann jedoch für sich genommen nicht dazu führen, dass eine vom Ge- setz vorgesehene Heilungsmöglichkeit nicht angewendet wird. Das Formblatt hat keine rechtsgestaltende Wirkung, sondern allenfalls Beweiskraft als Urkunde. C. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr wird das Deutsche Patent- und Markenamt Folgendes zu berücksichtigen haben: Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn von der Identität oder Ähnlichkeit der Marken einerseits und von der Identität und Ähnlichkeit der durch diese Marken erfassten Waren bzw. Dienstleistungen andrerseits auszugehen ist. Daneben sind alle Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswir- ken können, vor allem die Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke (st. Rsp.; EuGH GRUR 2006, 413 ff. - Rn. 17 - ZIRH/SIR; GRUR 2006, 237 ff. – - Rn. 18 – Picaro/Picasso; GRUR 1998, 387 – Rn. 23 – Sabèl/Puma; BGH GRUR 2006, 60 ff. - Rn. 12 - coccodrillo; GRUR 2006, 859 ff. - Rn. 16 – Malteserkreuz; GRUR 2004, 779, 781 – Zwilling/Zweibrüder; GRUR 2004, 598, 599 – Kleiner Feigling). Nach diesen Grundsätzen muss vorliegend von Verwechslungsgefahr ausgegangen werden. 1. Der Widerspruch der für die Waren „Papier, Pappe, Karton, Papier- und Papp- waren“ eingetragenen Widerspruchsmarke richtet sich nur gegen die Waren „Schilder und Modelle aus Papier und Pappe; Papier, Pappe; Schreibwaren“ der angegriffenen Marke, die im Identitäts- bzw. engsten Ähnlichkeitsbereich liegen. 2. Die Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ist durchschnittlich. Hin- weise auf eine Steigerung oder Schwächung liegen nicht vor. Die Marke „Perfector“ ist für Papier- und Pappwaren nicht beschreibend, weshalb die jüngere Marke einen deutlichen Abstand einzuhalten hat. - 16 - 3. Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist nach Klang, Schriftbild und Sinngehalt an- hand des Gesamteindrucks der Marken zu beurteilen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Das an- gesprochene Publikum nimmt Marken regelmäßig in der Form auf, in der sie ihm entgegentreten ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen, mit der Folge, dass auch beschreibenden Angaben entnommene Bestandteile den Gesamteindruck mitprägen. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungs- gefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsver- braucher dieser Waren und Dienstleistungen wirkt (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042, 1044 - THOMSON LIFE; BGH GRUR 1999, 735, 736 – MONOFLAM/POLYFLAM; GRUR 2004, 783, 784 – NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX). Auszugehen ist weiter von dem Grundsatz, dass sich der Verkehr bei einer aus Wortbestandtei- len und grafischen Elementen zusammengesetzten Marke in der Regel an den Wortelementen als der einfachsten Form der Benennung orientiert (vgl. BGH GRUR 2002, 167, 169 – Bit/Bud; GRUR 2004, 778, 779 – URLAUB DIREKT). Die Grafik der jüngeren Marke ist unauffällig und geht nicht über das normal Wer- beübliche hinaus. Die Marke erschöpft sich daher ohne Weiteres in der wörtlichen Benennung mit „perfect“. Die Vergleichsmarken sind klanglich unmittelbar ver- wechselbar. Sie stimmen in den ersten sieben von insgesamt neun Buchstaben überein. Das Markenwort „perfect“ ist dabei vollständig im Markenwort „Perfector“ enthalten. Geht man von den Grundsätzen aus, dass einerseits Wortanfänge wer- den stärker beachtet werden als Wortenden und andererseits das Erinnerungsbild der betreffenden Verkehrskreise verschwimmt, sofern sie die Marken nicht neben- einander sehen, hält das jüngere Zeichen den erforderlichen weiten Abstand zum älteren Zeichen nicht ein (vgl. EuG GRUR Int. 2007, 597 - terra/Terranus; BPatG 24 W (pat) 185/87 - Maximat/Maximator; BPatG 27 W (pat) 370/03 - POWDER- JECT/Powderjector; HABM R 0115/00-1 22.03.2002 - MUNDICOR/MUNDICO- LOR). D. Die Rechtsbeschwerde war gem. § 83 Abs. 2 Ziff. 2 MarkenG zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zuzulassen, da bzgl. der Zulässigkeit des - 17 - Widerspruchs in einem ähnlich gelagerten Fall ein anderer Senat des Bundespa- tentgerichts (32 W (pat) 51/06 - FOCUS Forum „Die Erfolgsmacher“) zu einer un- terschiedlichen Auffassung gekommen ist. Grabrucker Fink Dr. Mittenberger-Huber Ko