25 W (pat) 37/07

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 37/07 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die Marke 304 22 450 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 24. November 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterin Bayer und des Richters Merzbach beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Wortmarke Omnifit ist am 1. Juni 2004 für die Waren und Dienstleistungen „pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesund- heitspflege, jeweils mit Ausnahme von Präparaten für die Behand- lung von Herz- und Kreislauferkrankungen, Kompressen für medi- zinische Zwecke, soweit in Klasse 05 enthalten" unter der Nummer 304 22 450 in das Markenregister eingetragen worden. - 3 - Die Inhaberin der seit 18. Mai 1978 unter der Nummer 976 527 für die Waren „Verbandstoffe, Pflaster, Binden und Bänder für gesundheitliche Zwecke, soweit in Klasse 5 enthalten" eingetragenen Marke Omnifix hat dagegen Widerspruch erhoben. Die Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 16. März 2007 eine Verwechslungsgefahr zwischen beiden Mar- ken bejaht und die angegriffene Marke gelöscht. Ausgehend von der Registerlage bestehe Identität zwischen den „Kompressen für medizinische Zwecke, soweit in Klasse 05 enthalten" der angegriffenen Marke und den „Verbandstoffen" der Widerspruchsmarke. Die weiteren von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren „Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, jeweils mit Ausnahme von Präparaten für die Behandlung von Herz- und Kreislauferkrankungen" lägen in einem mittleren Ähnlichkeitsbe- reich zu den für die Widerspruchsmarke eingetragenen Waren „Pflaster“, da diese beispielsweise mit solchen pharmazeutischen Wirkstoffen oder Gesundheitspfle- gemitteln versehen sein könnten, die über die Haut an den Körper abgegeben würden oder die Haut direkt pflegten. Der Verkehr vermute daher insoweit die- selbe betriebliche Herkunft der Waren oder zumindest einen gemeinsamen Ver- antwortungsbereich. Unter Zugrundelegung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider- spruchsmarke reiche dann aber der Abstand zwischen beiden Marken selbst bei - 4 - Berücksichtigung eines erhöhten Aufmerksamkeitsgrades der vorliegend maßgeb- lich zu berücksichtigenden allgemeinen Verkehrskreise nicht aus, um eine Ver- wechslungsgefahr zu vermeiden. Denn angesichts der weitgehenden Übereinstimmungen beider Marken in sechs von sieben Buchstaben sowie in Silbenzahl, Betonung und Sprechrhythmus ge- währleiste allein die klangliche Abweichung in den konsonantischen Auslauten „t" und „x" am ohnehin weniger beachteten Wortende keine hinreichend sichere Un- terscheidung beider Marken, zumal der Verkehr die beiden Marken in der Regel nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnehme, seine Auffassung vielmehr in aller Regel nur aufgrund einer meist undeutlichen Erinnerung an eine der Marken ge- winne. Auch eine von der Inhaberin der angegriffenen Marke geltend gemachte Kenn- zeichnungsschwäche des Bestandteiles „Omni" - falls sie auf dem in Frage ste- henden Warengebiet überhaupt als solche wahrgenommen werde - stehe einer Verwechslungsgefahr nicht entgegen. Aus kennzeichnungsschwachen Bestand- teilen könnten für sich gesehen zwar keine Rechte hergeleitet werden, für den Gesamteindruck seien sie jedoch nicht zu vernachlässigen. Zudem sei der Be- standteil „fit" auf dem vorliegenden Warengebiet mindestens ebenso kennzeich- nungsschwach, so dass der Verkehr keine Veranlassung habe, sich auf das Wort- ende zu konzentrieren. Ebenso weise „fix" für das Warengebiet eine Bedeutung i. S. von „fest" bzw. „fixieren" auf. Letzten Endes könne dies aber dahinstehen, da die Möglichkeit des Verhörens bei den Marken insgesamt sehr groß sei. Auch schriftbildlich sei die Ähnlichkeit so ausgeprägt, dass eine Verwechslungs- gefahr bestehe. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke mit dem sinngemäßen Antrag, - 5 - den Beschluss der Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 16. März 2007 aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen. Wenn überhaupt, könne eine Ähnlichkeit nur zwischen den Waren der Wider- spruchsmarke und den von der angegriffenen Marke beanspruchten „Kompressen für medizinische Zwecke, soweit in Klasse 05 enthalten" angenommen werden. Hingegen bestehe zu den weiterhin von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren „Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, jeweils mit Ausnahme von Präparaten für die Behandlung von Herz- und Kreis- lauferkrankungen" ein deutlicher, die Ähnlichkeit in Frage stellender Abstand, zu- mal nicht ersichtlich sei, dass die Waren der Widerspruchsmarke medizinische Wirkstoffe enthielten. Aber auch bei Annahme einer Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren bestehe keine Verwechslungsgefahr. Unter Beachtung eines gesteigerten Auf- merksamkeitsgrades gegenüber Arzneimittel- und Gesundheitsprodukten seien die Unterschiede in beiden Marken bei einem Zurücktreten des gemeinsamen Be- standteils „Omni“ in den dann allein maßgeblichen Begriffen „fit“ bzw. „fix“ hinrei- chend ausgeprägt, um Verwechslungen auszuschließen. Eine Markenserie mit dem Bestandteil „Omni“ könne die Widersprechende ebenfalls nicht beanspru- chen. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Zwischen den Waren „Verbandstoffe“ der Widerspruchsmarke und den von der angegriffenen Marke beanspruchten „Kompressen“ bestehe Identität, da es sich bei letzteren ebenfalls um „Verbandstoffe“ handele. Ähnlichkeit bestehe auch zu den weiteren von der angegriffenen Marke beanspruchten „Pharmazeutische Er- - 6 - zeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, ....“ unter dem Gesichts- punkt sich ergänzender Waren, da unter diese Oberbegriffe fallende Produkte wie z. B. Schmerzmittel, Wundheilsalben etc. neben den für die Widerspruchsmarke eingetragenen Waren wie z. B. „Pflaster, Verbandstoffe“ zum Einsatz kämen. Allein die geringen, leicht zu überhörenden bzw. zu übersehenden Unterschiede in den beiden Endlauten der ansonsten übereinstimmenden Markenwörter reichten dann aber nicht aus, eine Verwechslungsgefahr auszuschließen, zumal der End- bestandteil „fit“ der angegriffenen Marke eine immanente Kennzeichnungsschwä- che aufweise. Darüber hinaus bestehe auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss und die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da der Senat mit der Markenstelle ebenfalls davon ausgeht, dass zwischen beiden Marken die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht. Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke in der Beschwerdebegründung in Zusammenhang mit der Frage der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Wa- ren geltend gemacht hat, es sei nicht ersichtlich, dass die Widersprechende medi- zinische Wirkstoffe in bzw. auf Pflaster aufbringe, ist darin keine Nichtbenutzungs- einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und/oder Satz 2 MarkenG zu sehen. Denn der Wille, die Benutzung der Widerspruchsmarke i. S. v. § 43 Abs. 1 MarkenG zu bestreiten, muss eindeutig erklärt werden. Allgemeine Ausführungen zur Benut- zung der Widerspruchsmarke in anderem Zusammenhang wie hier der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren/Dienstleistungen können hingegen nicht als - 7 - Nichtbenutzungseinrede gewertet werden (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 43 Rdnr. 19) Mangels Erhebung einer Benutzungseinrede ist somit bei der Beurteilung der Wa- renähnlichkeit von der Registerlage, d. h. von den für die beiden Marken eingetra- genen Warenoberbegriffen auszugehen, wobei grundsätzlich eine objektive und generalisierende Betrachtungsweise angezeigt ist. Keine Bedeutung hat hingegen, auf welchen tatsächlichen Geschäftsfeldern die Inhaber der Marken tätig sind oder für welche konkreten Waren oder Dienstleistungen die beiden Zeichen benutzt werden bzw. werden sollen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 56). Danach besteht eine enge Ähnlichkeit, wenn nicht sogar Identität zwischen den Waren „Pflaster, Verbandstoffe“ der Widerspruchsmarke und den von der ange- griffenen Marke beanspruchten „Kompressen für medizinische Zwecke, soweit in Klasse 05 enthalten", da diese ebenso wie Pflaster und Verbandstoffe zur Abde- ckung von Wunden und Verletzungen dienen können. Entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke ist aber auch von einer Ähnlichkeit der vor- genannten Widerspruchswaren zu den von der angegriffenen Marke weiterhin be- anspruchten Waren „Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Ge- sundheitspflege, jeweils mit Ausnahme von Präparaten für die Behandlung von Herz- und Kreislauferkrankungen" auszugehen, da sich insbesondere im Bereich der Hautpflege Überschneidungen bei der Anwendung der jeweiligen Produkte er- geben können, z. B. bei Präparaten mit dermatologischem Einschlag. „Pflaster“ und „Verbandstoffe“ können dazu dienen, auf die Haut aufgebrachte oder über die Haut abzugebende Wirkstoffe abzudecken bzw. zu fixieren, um den Heilungspro- zess zu fördern, so dass sich die Waren dadurch ergänzen können. Außerdem besteht eine Entwicklung zu - von den Warenoberbegriffen der Widerspruchs- marke umfassten - Pflastern und Verbandmaterial mit darauf bzw. darin ange- brachten Wirkstoffen, so dass sich die beiden Produktgruppen Arzneimittel einer- seits und „Pflaster“ und „Verbandstoffe“ andererseits immer mehr verzahnen. Da- - 8 - her kann der Verkehr bei (vermeintlich) identischer Kennzeichnung leicht anneh- men, dass die Produkte aus dem gleichen Betrieb stammen. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist nach Auffassung des Senats noch als durchschnittlich einzustufen. Den einzelnen Begriffsbestandteilen „omni“ und „fix“ kann zwar ein beschreibender Anklang in Bezug auf die hier maßgebli- chen Waren entnommen werden; in ihrer Kombination erscheint ein begrifflicher Aussagegehalt jedoch zu vage und unbestimmt, als dass er die Kennzeichnungs- kraft der Widerspruchsmarke nachhaltig einschränken könnte. Aber selbst wenn man zugunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke von einem reduzierten Schutzumfang der Widerspruchsmarke ausgeht, weisen beide Marken in Anbet- racht der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren keinen hinreichenden Abstand auf, um eine Verwechslungsgefahr in einem markenrechtlich relevantem Umfang auszuschließen. Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie ei- ner analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen (vgl. Ströbele/Hacker, Mar- kengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 111). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegen-über- stehenden Zeichen ist dabei im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs-(Sinn- )Gehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht dabei re- gelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus (BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH MarkenR 2008, 393, 395 Tz. 21 - HEITEC). Davon ausgehend sind nach Auffassung des Senats beide Marken bereits im klanglichen Gesamteindruck so stark angenähert, dass eine hinreichend sichere Unterscheidung selbst bei Unterstellung einer reduzierten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht gewährleistet ist. Die Vergleichsmarken stimmen bei gleicher Silbenzahl, gleichem Sprechrhythmus und identischer Vokalfolge in sechs von sieben Buchstaben überein. Sie unterscheiden sich lediglich in den - 9 - konsonantischen Endlauten „t“ bzw. „x“. Entgegen der Auffassung der Widerspre- chenden tritt „Omni“ im Gesamteindruck beider Markenwörter auch nicht wegen eines beschreibenden Anklangs zurück, da dieser bei den aus Wörtern des allge- meinen Sprachgebrauchs gebildeten und glatt beschreibenden Endbestandteilen „fix“ und „fit“ wesentlich deutlicher und einprägsamer ausgestaltet ist. Für den Ver- kehr besteht daher kein Anlass, den Anfangsbestandteil „Omni“ gegenüber diesen glatt beschreibenden Wortenden zu vernachlässigen. Bei dem danach gebotenen Vergleich der Markenwörter in ihrer Gesamtheit vermag dann aber angesichts der weitgehenden Identität beider Zeichen allein der Unterschied in den Konsonanten am ohnehin weniger beachteten Wortende nicht durchgreifend und zuverlässig für eine sichere Unterscheidung zu sorgen. Angesichts dieses weitgehenden Gleich- klangs beider Markenwörter wirkt daher auch der angesprochene unterschiedliche Sinngehalt der beiden Endbestandteile „fix“ und „fit“ einer Verwechslungsgefahr selbst bei Berücksichtigung eines erhöhten Aufmerksamkeitsgrads, den die vorlie- gend neben dem Fachverkehr uneingeschränkt zu berücksichtigenden allgemei- nen Verbraucher allem, was mit der Gesundheit zu tun hat, entgegenbringen (vgl. BGH GRUR 1995, 50 – INDOREKTAL / INDOHEXAL), nicht hinreichend entge- gen. Denn dieser Unterschied wird gerade im Falle eines angesichts der fast voll- ständigen Übereinstimmung beider Zeichen ohne weiteres möglichen Verhörens bei mündlicher Wiedergabe bzw. Übermittlung nicht erfasst. Auch in schriftbildlicher Hinsicht sind die beiden Marken vor allem bei handschrift- licher und drucktechnischer Wiedergabe in Kleinbuchstaben aufgrund ihrer Über- einstimmungen in sechs von sieben Buchstaben so stark angenähert, dass allein der figürliche Unterschied zwischen den abweichenden Endkonsonanten „t“ und „x“ die Unterscheidbarkeit der Wörter kaum gewährleisten dürfte. Einer abschlies- senden Entscheidung bedarf es insoweit jedoch im Hinblick darauf, dass bereits die klangliche Verwechslungsgefahr zu bejahen ist, nicht. Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg. - 10 - Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG). Kliems Bayer Merzbach Na