30 W (pat) 84/06

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 84/06 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 305 38 245.4/9 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 5. März 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Vogel von Falckenstein, der Richterin Hartlieb und des Richters Paetzold beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I . Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister ist die Wortmarke „open-xchange“ für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 37 und 42 9: Computersoftware und Server, insbesondere Computersoft- ware für internetbasierte Anwendungen; Computersoftware für Betriebssysteme, Systemverwaltung, Computerkommunikations- verwaltung; Computersoftware zur Verwendung für Kalenderfunk- tionen und Terminplanung, Projektmanagement, Kundenmana- gement, Unternehmensplanung, Direktversand und Datenmana- gement; Computersoftware zur Verwendung für E-Mail; Daten- banksoftware; computersoftwaregestützte Benutzeroberflächen; Schnittstellen-Software zur Anwendungsprogrammierung; Com- putersoftware-Toolkits mit Bibliotheken zur Entwicklung von Com- putersoftware-Anwendungen; zusammen mit vorgenannten Waren vertriebene Betriebshandbücher in elektronischer Form; keines der vorstehend genannten Erzeugnisse speziell zum Zugriff auf Finanzinformationen oder zur Durchführung von Finanztransaktio- nen; 16: Druckereierzeugnisse, nämlich Dokumentation zur Verwen- dung von Computerprogrammen, soweit sie nicht speziell Ge- schäfts-, Finanz- und Investmentfragen betreffen; - 3 - 42: Dienstleistungen in Bezug auf Computer und Informa- tionstechnologie; Wartung, Support, Installation und Konfiguration in Bezug auf Computer, Computersoftware- und Informations- technologiesysteme; Entwurf und Lieferung von Computersoft- ware- und Informationstechnologiesystemen; Integration von Computersystemen, Computerhardware und Computersystemen; Analyse von Computersystemen; Beratung in Bezug auf Compu- tersoftware und Computerhardware; Information und Beratung in Bezug auf die vorgenannten Leistungen; Design von Computer- software für Dritte; Pflege von Computersoftware; Aktualisieren von Computersoftware; Beratung in Bezug auf Computersoftware; Support für Computersoftware; Bereitstellung von Softwareaktuali- sierungen über Computernetze und globale Kommunikations- netze; Installation, Pflege, Aktualisierung, Konfiguration, Pro- grammierung, Systemverwaltung und Unterstützung in Bezug auf Computersoftware, insbesondere solche, die über globale Kom- munikationsnetze zur Verfügung gestellt wird; ausgenommen von den vorgenannten Leistungen sind Dienste, die speziell dem Zugriff auf Finanzinformationen oder der Durchführung von Fi- nanztransaktionen dienen. Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts (DPMA) hat die Anmeldung in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen mangelnder Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Der Verkehr werde in dem Markentext lediglich einen beschreibenden Hinweis dahin sehen, dass die beanspruchten Waren und Dienstleistungen einen system-, hersteller-unabhängigen Datenaustausch ermög- lichten oder zum Gegenstand hätten. Ob die Marke darüber hinaus auch freihal- tungsbedürftig i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei, könne dahingestellt bleiben. - 4 - Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Die Wertung der Marken- stelle beziehe sich lediglich auf die Ware Software und setze sich nicht mit den übrigen Waren und Dienstleistungen auseinander; zudem hinaus könne der Marke wegen der Gestaltungsmerkmale eines Bindestrichs und der verkürzten Wieder- gabe von „Exchange“ die erforderliche Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden. Aber auch ein beschreibender Sinngehalt der Wortbestandteile sei be- züglich der beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht auszumachen, da sie lexikalisch nicht nachweisbar und in ihrer deutschen Übersetzung „offener Austausch“ vieldeutig und schwammig sei. Im Übrigen seien die von der Anmelde- rin angebotenen Computerprogramme zumindest nicht zwingend mit Merkmalen des „offenen Austausches“ verknüpft. Zudem werde die Marke für die bean- spruchten Waren von den Wettbewerbern nicht verwendet, so dass auch ein Frei- haltungsbedürfnis entfalle. Schließlich seien eine identische Marken für die An- melderin und nahezu identische für Dritte beim DPMA oder beim HABM in Alicante eingetragen worden. Die Anmelderin beantragt, die Beschlüsse der Markenstellte vom 4.1.2006 und vom 21.3.2006 aufzuheben und die angemeldete Marke einzutragen, hilfsweise die Beschlüsse teilweise aufzuheben und die Marke für folgende Waren und Dienstleistungen einzutragen: Mit Computersoftware vertriebene Betriebshandbücher in elektro- nischer Form. Druckereierzeugnisse, nämlich Dokumentation zur Verwendung von Computerprogrammen soweit sie nicht speziell Geschäfts-, Finanz- und Investmentfragen betreffen. - 5 - Dienstleistungen in Bezug auf Computer und Informationstechno- logie; Wartung, Support, Installation und Konfiguration in Bezug auf Computer, Computersoftware- und Informationstechnologiesys- teme; Entwurf und Lieferung von Computersoftware- und Informations- technologiesystemen; Integration von Computersystemen, Computerhardware und Computersystemen; Analyse von Computersystemen; Beratung in Bezug auf Computersoftware und Computerhardware; Information und Beratung in Bezug auf die vorgenannten Leistun- gen; Design von Computersoftware für Dritte; Pflege von Computersoftware; Aktualisieren von Computersoftware; Beratung in Bezug auf Computersoftware; Support für Computersoftware; Bereitstellung von Softwareaktualisierungen über Computernetze und globale Kommunikationsnetze; Installation, Pflege, Aktualisierung, Konfiguration, Program- mierung, Systemverwaltung und Unterstützung in Bezug auf Computersoftware, insbesondere solche, die über globale Kom- munikationsnetze zur Verfügung gestellt wird; ausgenommen von den vorgenannten Leistungen sind Dienste, die speziell dem Zugriff auf Finanzinformationen oder der Durchführung von Finanztransaktionen dienen. Den ursprünglich gestellten weiteren Hilfsantrag auf Durchführung einer mündli- chen Verhandlung hat die Anmelderin zurückgenommen. - 6 - Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde ist weder im Haupt- noch im Hilfsantrag begründet. Der Eintragung der angemeldeten Marke steht zumindest das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die konkrete Eignung einer Marke, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis für die von ihr er- fassten Waren und/oder Dienstleistungen aufgefasst zu werden (st. Rspr., BGH, GRUR 2003, 1050 - Cityservice). Nur wenn eine Marke diese Herkunftsfunktion erfüllen kann, ist es gerechtfertigt, sie durch die Eintragung ins Register der Nut- zung durch die Allgemeinheit dauerhaft zu entziehen und zugunsten eines Anmel- ders zu monopolisieren (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, Rdn. 48 - 52 - Arsenal FC). Die Feststellungen zur Unterscheidungskraft sind dabei im Hinblick auf die konkret angemeldeten Waren und/oder Dienstleistungen zu treffen, wobei nach dem Verbraucherleitbild des EuGH auf die Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren bzw. Dienstleistungen abzustellen ist, der mit den Gepflogen- heiten auf dem einschlägigen Wirtschaftssektor vertraut ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 943 ff., Rdn. 24 - SAT.2). Die erforderliche Unterscheidungskraft ist insbe- sondere solchen Marken abzusprechen, denen die angesprochenen Verkehrs- kreise für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen eine im Vordergrund ste- hende Sachaussage zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 ff., Rdn. 86 - Postkantoor; BGH GRUR 2006, 850 ff., Rdn. 19 - FUSSBALL WM 2006). Inso- weit ist es grundsätzlich irrelevant, ob es sich bei einer angemeldeten Wortmarke um eine sprachliche Neuschöpfung handelt oder ob ihre Verwendung bereits nachweisbar ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 680 ff., Rdn. 19 - BIOMILD); BGH GRUR 2005, 417, 418 f. - BerlinCard, BPatG 26 W (pat) 175/01 -Travel Point, veröffent- - 7 - licht auf PAVIS PROMA CD-ROM; Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 8 Rdn. 89). Die angemeldete Marke besteht aus dem mit einem Bindestrich versehenen eng- lischsprachigen Begriffspaar von „open“ und „xchange“, die der Verkehr aufgrund ihres ohne weiteres erkennbaren Sinngehaltes lediglich als zwei Sachhinweise auffassen wird, auch wenn beim zweiten Wort der Anfangsbuchstabe „e“ fehlt. Dieses wird, wie bereits die Markenstelle zurecht unter Hinweis auf zahlreiche Fundstellen ausgeführt hat, gerade in der Informationstechnik als klar erkennbare phonetische Abwandlung des englischen Substantivs „exchange“ verwendet. Dies hat die 4. Beschwerdekammer des Harmonisierungsamtes erneut bestätigt (HABM R0403/05-4 vom 23.01.2007 - easyXchange). Genauso wie in deren Ent- scheidung kommt auch im vorliegenden Fall den Markenwörtern insgesamt keine andere Bedeutung zu als der Summe ihrer Bestandteile, nämlich der Bedeutung von „open exchange“ im Sinne von „offener Austausch“, was die Anmelderin auch selbst einräumt. Wenn sie insofern einwendet, dass dieser Begriff aus sich heraus nicht verständlich oder mehrdeutig sei, so ist dem entgegenzuhalten, dass die Marke stets im Kontext der beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu würdi- gen und ihr die Eintragung zu versagen ist, wenn sie hierbei in einer ihrer mögli- chen Bedeutungen beschreibend ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 680, 681 - biomild). Entgegen der Auffassung der Anmelderin hat dies die Markenstelle auch festge- stellt, indem sie darauf verwiesen hat, dass sämtliche Waren und Dienstleistungen einen system- oder herstellerunabhängigen Datenaustausch ermöglichen bzw. zum Gegenstand haben können; dies zieht die Anmelderin wohl selbst nicht in Zweifel, wenn sie ausführt, dass ihre Computerprogramme nicht zwingend mit den Merkmalen des offenen Austausches verknüpft seien. Darauf kommt es aber auch nicht an: selbst wenn die angebotenen Waren und Dienstleistungen nicht konkret im Zusammenhang mit einem offenen Datenaustausch stehen, wird der Verkehr mit Blick auf das ohne Ausnahmevermerk versehene Waren-/Dienst- leistungsverzeichnis trotzdem von einem Hinweis auf einen solchen Austausch ausgehen; angesichts der einfachen, sprachregelgerecht zusammengesetzten - 8 - Einzelworte mit einer beschreibenden Gesamtaussage wird ihm ein Sachhinweis, aber kein betrieblicher Herkunftshinweis nahegelegt. Dies gilt insbesondere für die Fachkreise der IT-Branche, die als entscheidungserheblicher Verkehrskreis heranzuziehen sind (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O. Rdn. 83, 88). Der Markentext erschöpft sich somit ausschließlich in Bezeichnungen, die in werbeüblicher Weise Sachangaben auf die Waren und Dienstleistungen enthalten. Der Verkehr wird dies ohne weitere Überlegungen erkennen und ihn nur in diesem Sinne, nicht aber als betriebliches Herkunftszeichen im Sinne des Markenrechts verstehen. Auch die Anordnung der Markenwörter bewegt sich im Rahmen der gängigen Schrifttypen und sonstigen werbeüblichen Hervorhebungsmittel, so dass allein dadurch keine schutzbegründende Verfremdung der Gesamtmarke einge- treten ist. Diese wird entgegen der Auffassung der Anmelderin auch nicht durch den Bindestrich erzielt. Zum einen ist der Verkehr bei englischen Begriffspaaren die Verwendung von Bindestrichen gewohnt; zum andern ist er so unscheinbar, dass er dem Verkehr kaum auffallen wird, was keinesfalls die Anforderungen an die grafische Verfremdung erfüllt, die umso höher sind, je kennzeichnungsschwä- cher die Wortbestandteile sind (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. Rdn. 99 f. m. w. N.) sind. Da der angemeldeten Marke - auch hinsichtlich des hilfsweise beanspruchten le- diglich verkürzten Waren-/Dienstleistungsverzeichnisses - bereits die erforderliche Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abzusprechen ist, kann die Frage, ob an ihrer freien Verwendung auch ein schutzwürdiges Allgemeininteresse i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, dahinstehen, obwohl angesichts des klaren Aussagegehalts der Marke zumindest für einige der beanspruchten Waren und Dienstleistungen dies nahe liegt. Soweit die Anmelderin ihre Begründung auf die Voreintragung identischer oder ähnlicher Marken stützt, ist darauf hinzuweisen, dass Voreintragungen möglicher- weise vergleichbarer - möglicherweise auch löschungsreifer - Marken zwar ein zu berücksichtigendes Indiz darstellen können für die Schutzfähigkeitsentscheidung, - 9 - aber keinesfalls verbindlich sind, insbesondere wenn sie wie bei den angeführten EU-Marken - weit zurückliegen. Im vorliegenden Fall verkennt die Beschwerdefüh- rerin zudem, dass es sich bei den von ihr genannten Marken teilweise um einheit- liche Worte oder andere Wortkombinationen und damit um mit den vorliegend an- gemeldeten Markenwörtern nicht vergleichbare Sachverhalte handelt. Aber unabhängig von der Frage, inwieweit die Bedenken der Anmelderin im Hin- blick auf die Schutzfähigkeit vermeintlich vergleichbarer Markeneintragungen ge- rechtfertigt erscheinen mögen oder nicht, können Voreintragungen für die Ent- scheidung über die vorliegende Beschwerde keinerlei Bindungswirkung entfalten. Vielmehr hat diese Entscheidung ausschließlich auf Grundlage der gesetzlichen Bestimmungen und unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung zu erfolgen, wie dies in ständiger Spruchpraxis des EuGH zum Gemeinschaftsmar- kenrecht und des BGH zum Markengesetz immer wieder bestätigt worden ist (vgl. etwa EuGH GRUR 2006, 229, 231, Rdn. 46 - 49 - BioID; BGH GRUR 2005, 578, 580 - LOKMAUS; BGH WRP 2008, 1428, 1431 - Marlene-Dietrich-Bildnis). Sowohl die Markenrichtlinie wie das Markengesetz gehen klar davon aus, dass schutzun- fähige Marken durchaus Eingang ins Register erlangen können, und sehen des- halb ein eigenständiges Verfahren für die Löschung solcher zu Unrecht eingetra- gener Marken vor; eine Bindungswirkung einzelner Voreintragungen scheidet daher ebenso aus wie der Aspekt einer möglicherweise „gefestigten“ Entscheidungspraxis. Die Beschwerde war daher insgesamt zurückzuweisen. Dr. Vogel von Falckenstein Hartlieb Paetzold Cl