29 W (pat) 102/07

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 102/07 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 306 46 059.9 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 1. April 2009 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Grabrucker, der Richterin Fink sowie des Richters Dr. Kortbein - 2 - beschlossen: 1. Das Verfahren wird fortgesetzt. 2. Die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts vom 8. Januar 2007 und 18. Juli 2007 werden aufgehoben. 3. Das Verfahren wird an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen. 4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. G r ü n d e I. Die Wort-/Bildmarke wurde am 25. Juli 2006 zur Eintragung in den Farben Rot, Schwarz, Weiß und Grau angemeldet für Waren und Dienstleistungen der Klasse 29: Fertiggerichte aus Fleisch; Fisch, Geflügel und Wild; Wurst [Bratwurst, Brühwurst]; Wurstwaren; Fleischextrakte; Hamburger; - 3 - Sandwiches; Obst und Gemüse, alles konserviert, getrocknet oder gekocht; Pommes frites und Kartoffelchips; Bratkartoffeln; Zwie- belringe; Milch, Milchshakes, Milchgetränke; Käse; Pickles; Fertig- gerichte und Bestandteile für Mahlzeiten; Klasse 35: Merchandising; Verkaufsförderung [Sales Promotion] [für Dritte]; Online-Dienstleistungen eines E-Commerce-Abwicklers, nämlich Waren- und Dienstleistungspräsentation, Bestellannahme, Liefer- auftragsservice und Rechnungsabwicklung, auch im Rahmen von E-Commerce; Organisation, Entwicklung von Prämienprogram- men für Marketingzwecke; Vermittlung von Handelsgeschäften für Dritte über Online-Shops; telefonische und/oder computerisierte Bestellannahme für Teleshopping-Angebote für Dritte; Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten, auch über das Internet; Vermittlung von Verträgen über den An- und Verkauf von Waren und/oder Dienstleistungen für Dritte; Organisation und Veranstal- tung von Werbeveranstaltungen; Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien; Geschäftsführung, Unternehmens- beratung; Personalmanagementberatung; organisatorisches Pro- jektemanagement im EDV-Bereich; Franchising, nämlich Vermitt- lung von wirtschaftlichem Know-how; Sammeln von Informationen aller Art in Computerdatenbanken; Zusammenstellung und Syste- matisierung von Daten in Computerdatenbanken; Pflege von Da- ten in Computerdatenbanken; Facility-Management, nämlich Ent- wicklung von Werbe- und Marketingkonzepten sowie Werbung und Marketing für Immobilien; Durchführung von Auktionen und Versteigerungen, auch im Internet; Dienstleistungen einer Wer- beagentur; Werbung; Werbung in allen Medien, einschließlich Rundfunk-, Fernseh-, Kino, Print-, Videotext-, Online- und Text- werbung; Verteilung von Werbematerial (Flugblätter, Prospekte, - 4 - Drucksachen, Warenproben); Vorführung von Waren für Werbe- zwecke; Waren- und Dienstleistungspräsentationen; Aktualisie- rung von Werbematerial; Organisation und Durchführung von Wer- beveranstaltungen; Marketing [Absatzforschung]; Marketing für Dritte in digitalen Netzen; Marktforschung; Meinungsforschung; Öffentlichkeitsarbeit [Public Relations]; Organisation und Veran- staltung von Werbeveranstaltungen; Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien; Sponsoring in Form von Werbung; Vertretung wirtschaftlicher Interessen Dritter gegenüber politi- schen Entscheidungsträgern und anderen Personen; Organisation von Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbe- zwecke; Erteilung von Auskünften (Information) für Verbraucher in Handels- und Geschäftsangelegenheiten [Verbraucherberatung]; Klasse 38: Bereitstellung einer E-Commerce-Plattform im Internet; Bereit- stellung von Internetzugängen (Software); Bereitstellung von Platt- formen und Portalen im Internet; Bereitstellung und Betrieb von Chatlines, Chatrooms und Foren; Dienstleistungen eines Internet- Providers, nämlich Vermietung und Vermittlung von Zugriffszeiten zu Datennetzen, insbesondere zum Internet; Telefondienste für eine Hotline oder Callcenter; Erbringen von Dienstleistungen in Verbindung mit Onlinediensten, nämlich Liefern von Nachrichten und Übermittlung von Informationen in Computernetzwerken, ein- schließlich On-Demand und anderen elektronischen Mediendiens- ten; Bereitstellen des Zugriffs von Informationen im Internet; Sam- meln und Liefern von Nachrichten und allgemeine Informationen, auch elektronischer Art, sowie Ausstrahlen von (TV/Radio)-Pro- grammen im World Wide Web; Telekommunikation, insbesondere datenverarbeitungsgestützte elektronische Informations- und Kom- munikationsdienste sowie in Klasse 38 enthalten für offene und - 5 - geschlossene Benutzerkreise; Ton-, Bild- und Datenübertragung durch Kabel, Satellit, Computer, Computer-Netzwerke, Telefon- und ISDN-Leitungen sowie jegliche weitere Übertragungsmedien, Ausstrahlen von Rundfunksendungen (Funk und Fernsehfunk); Klasse 43: Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants, einschließ- lich Außer-Haus-Verkauf. Auf die Beanstandung der Anmeldung wegen entgegenstehender absoluter Schutzhindernisse trug die Anmelderin vor, dass bereits eine Serie entsprechend gebildeter Marken für vergleichbare Waren und Dienstleistungen zu ihren Gunsten eingetragen sei. Mit zwei Beschlüssen vom 8. Januar 2007 und 18. Juli 2007 wies das Deutsche Patent- und Markenamt die Anmeldung wegen absoluter Schutz- hindernisse nach § 37 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG teilweise zurück für die Waren und Dienstleistungen Fertiggerichte aus Fleisch; Geflügel und Wild; Wurst (Bratwurst, Brühwurst); Wurstwaren; Sandwiches; Fertiggerichte und Be- standteile für Mahlzeiten; Sammeln von Informationen aller Art in Computerdatenbanken; Zusammenstellung und Systematisierung von Daten in Compu- terdatenbanken; Pflege von Daten in Computerdatenbanken; Er- teilung von Auskünften (Information) für Verbraucher in Handels- und Geschäftsangelegenheiten [Verbraucherberatung]; Bereitstellung von Plattformen und Portalen im Internet; Erbringen von Dienstleistungen in Verbindung mit Onlinediensten, nämlich Liefern von Nachrichten und Übermittlung von Informationen in Computernetzwerken, einschließlich On-Demand und anderen elektronischen Mediendiensten; Sammeln und Liefern von Nach- richten und allgemeine Informationen, auch elektronischer Art, so- - 6 - wie Ausstrahlen von (TV/Radio)-Programmen im World Wide Web; Telekommunikation, insbesondere datenverarbeitungsge- stützte elektronische Informations- und Kommunikationsdienste, soweit in Klasse 38 enthalten für offene und geschlossene Be- nutzerkreise; Ton-, Bild- und Datenübertragung durch Kabel, Sa- tellit, Computer, Computer-Netzwerke, Telefon- und ISDN-Leitun- gen sowie jegliche weitere Übertragungsmedien, Ausstrahlen von Rundfunksendungen (Funk und Fernsehfunk); Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants, einschließ- lich Außer-Haus-Verkauf. Zu den geltend gemachten Voreintragungen wurde ohne nähere Begründung ausgeführt, dass die Eintragung identischer Bezeichnungen für identische Produk- te keinen Anspruch auf Fehlerwiederholung gewähre. Gegen diese Beschlüsse richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Zur Be- gründung verweist sie auf ihren Vortrag in den Parallelverfahren 29 W (pat) 128/05 - Volks-Handy, 78/06 - Volks-Vermögen, 79/06 - Volks-Camcorder, 80/06 - Volks- Förderung, 119/06 - Volks-Kredit, 91/07 - Volks-DSL und beantragt die Zusam- menfassung der Verfahren zur einheitlichen Entscheidung. Der Senat hat die Verfahren gem. § 82 Abs. 1 MarkenG, § 147 ZPO verbunden und sie in gemein- samer mündlicher Verhandlung behandelt. In den genannten Parallelverfahren hat die Beschwerdeführerin ausgeführt, dass das Deutsche Patent- und Markenamt über die im Anmeldeverfahren geltend gemachten Voreintragungen hinaus weitere Marken vor Erlass der angefochtenen Beschlüsse eingetragen habe und weitere Marken nach diesem Zeitpunkt. Insgesamt sei damit eine Serie von 45 Marken zu ihren Gunsten eingetragen, die in der Art der Markenbildung vollständig mit den verfahrensgegenständlichen Marken übereinstimmten. Ein sachlicher Grund für die Abweichung von dieser Eintragungspraxis sei nicht erkennbar, so dass sich die Zurückweisungen als willkürlich darstellten. Diese willkürliche Eintragungspra- xis beeinträchtige sie in ihrer unternehmerischen Freiheit, denn ihr ganzes Ge- - 7 - schäftsmodell sei auf die beanspruchten Markenserie gestützt, die sie im Verkehr intensiv benutze und auch gegenüber Wettbewerbern verteidige. Der Senat hat in den Parallelverfahren 29 W (pat) 128/05 - Volks-Handy, 78/06 - Volks-Vermögen, 79/06 - Volks-Camcorder, 80/06 - Volks-Förderung und 119/06 - Volks-Kredit mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 dem Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts anheim gestellt, dem Verfahren beizutreten. Es bedürfe der Klärung, auf welchen Vorgaben die Eintragungspraxis des Amtes beruhe und aus welchen sachlichen Gründen die Markenstelle bei den verfahrens- gegenständlichen Anmeldungen von der durch die zahlreichen Voreintragungen begründeten Eintrgungspraxis abgewichen sei. Der Beitritt zu diesen Verfahren wurde erklärt (§ 68 Abs. 2 MarkenG) und im Weiteren ausgeführt, dass Voreintragungen identischer oder ähnlicher Marken nach ständiger nationaler und europäischer Rechtsprechung auch unter dem Ge- sichtspunkt einer möglichen Verletzung des Grundrechts auf Gleichbehandlung nach Artikel 3 Abs. 1 GG und des Grundsatzes des Vertrauensschutzes keine Bindungswirkung entfalten könnten. Die Auslegung des unbestimmten Rechts- begriffs der Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sei keine Ermes- sensentscheidung, sondern eine gebundene, gerichtlich vollständig überprüfbare Entscheidung. Eine möglicherweise zu Unrecht erfolgte Eintragung könne daher keinen Anspruch auf Fehlerwiederholung begründen. Außerdem habe das Amt bei der Entscheidung über die Eintragung stets eine Abwägung vorzunehmen zwi- schen dem Individualinteresse des Anmelders und dem Allgemeininteresse an der freien Verfügbarkeit des beanspruchten Zeichens. Diese Abwägung müsse in je- dem Einzelfall unabhängig von möglichen Vorentscheidungen vorgenommen wer- den. Der Senat hat in den Parallelverfahren zu 29 W (pat) 128/05 - Volks-Handy, 29 W (pat) 79/06 - Volks-Camcorder und 29 W (pat) 119/06 - Volks-Kredit das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften - 8 - vier Fragen zur Berücksichtigung von Voreintragungen im Rahmen der Erhaltung der gleichen Wettbewerbschancen vorgelegt (GRUR 2008, 164 ff.). U. a. lautet die im Weiteren entscheidungserhebliche Frage 2: "Wenn ja, ist das Gericht verpflich- tet, konkreten Hinweisen auf eine wettbewerbsverzerrende Ungleichbehandlung nachzugehen und dabei Vorentscheidungen der Behörde in gleich gelagerten Fäl- len in die Prüfung einzubeziehen?". In der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum Vorlegegesuch vom 12. Februar 2009 (verbundene Rechtssachen C-39/08 und C- 43/08) wird in den Randnummern 15 bis 19 folgende entscheidungserhebliche Antwort gegeben: "15. Zudem kann die zuständige Behörde eines Mitgliedstaats zwar die Eintragung einer mit der angemeldeten Marke identi- schen Marke für identische Waren oder Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat berücksichtigen, doch ergibt sich daraus nicht, dass sie durch eine solche Entscheidung gebunden wäre, denn die Eintragung einer Marke hängt in jedem Einzelfall von besonderen, im Rahmen ganz bestimmter Umstände anwend- baren Kriterien ab, anhand deren ermittelt werden soll, dass die Marke nicht unter eines der in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 aufgeführten Eintragungshindernisse fällt (Urteil vom 12. Februar 2004, Henkel, C 218/01, Slg. 2004, I 1725, Rdn. 61 und 62). Der Gerichtshof hat betont, dass die Eintragung einer identischen Marke für identische Waren oder Dienstleistungen in einem Mitgliedstaat für die Entscheidung der zuständigen Be- hörde, die Anmeldung einer bestimmten Marke zur Eintragung zuzulassen oder zurückzuweisen, jedenfalls nicht maßgebend sein kann (Urteil Henkel, Rdn. 63). - 9 - 16. Diese Grundsätze müssen auch dann Anwendung finden, wenn die Anmeldung einer Marke in einem Mitgliedstaat darauf gestützt wird, dass eine ähnliche oder identische Marke bereits eingetragen worden sei. 17. Die für die Eintragung zuständige nationale Behörde muss zwar im Rahmen der Prüfung einer solchen Anmeldung, soweit sie in dieser Hinsicht über Informationen verfügt, die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten, ob im gleichen Sin- ne zu entscheiden ist oder nicht, doch ist sie keinesfalls an diese Entscheidungen gebunden. 18. Außerdem muss der von den Beschwerdeführerinnen der Ausgangsverfahren angeführte Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang gebracht werden mit dem Gebot rechtmäßigen Han- delns. Daraus folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen (vgl. Urteile vom 9. Oktober 1984, Witte/Parlament, 188/83, Slg. 1984, 3465, Rand- nr. 15, und vom 4. Juli 1985, Williams/Rechnungshof, 134/84, Slg. 1985, 2225, Rdn. 14). Somit kann sich ein Unternehmen vor der zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats jedenfalls nicht zu sei- nen Gunsten auf eine Entscheidungspraxis dieser Behörde be- rufen, die den Anforderungen aus der Richtlinie 89/104 zuwider- liefe oder dazu führte, dass die Behörde eine rechtswidrige Ent- scheidung trifft. 19. Daher ist auf die Fragen 1 bis 3 zu antworten, dass die zu- ständige Behörde eines Mitgliedstaats, die über eine Markenan- meldung zu entscheiden hat, nicht verpflichtet ist, die in Art. 3 - 10 - Abs. 1 Buchst. b und c der Richtlinie 89/104 aufgeführten Eintra- gungshindernisse unberücksichtigt zu lassen und dem Antrag auf Eintragung deshalb stattzugeben, weil das Zeichen, dessen Ein- tragung als Marke begehrt wird, auf identische oder vergleichbare Art und Weise wie ein Zeichen gebildet wird, dessen Eintragung als Marke sie bereits gebilligt hat und das sich auf identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen bezieht." Die Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß, die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts vom 8. Januar 2007 und 18. Juli 2007 aufzuheben. Der Senat hat das hier anhängige Verfahren mit Beschluss vom 2. April 2008 ausgesetzt gem. § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, § 148 ZPO aufgrund der Parallelität der Rechtsfragen in den Verfahren derselben Beschwerdeführerin und der damit verbundenen Vorgreiflichkeit des Vorlagegesuchs. II. 1. Die Aussetzung des Verfahrens aufgrund des Vorlagegesuchs kann nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Februar 2009 aufgehoben und das Verfahren nunmehr fortgesetzt wer- den (verb. Rs. C-39/08 und C- 43/08). 2. Der Gerichtshof hat in Rn. 17 seines Beschlusses festgestellt, dass eine nationale Behörde bei Prüfung einer Anmeldung die zu ähnlichen Anmel- dungen ergangenen früheren Entscheidungen berücksichtigen muss und dabei besonderes Augenmerk auf die Frage richten muss, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht - auch wenn insoweit keine Bindung an - 11 - Vorentscheidungen besteht. Daraus folgt, dass unter dem Aspekt des allge- meinen rechtsstaatlichen Gebots, das in jeder Verfahrensordnung gilt - gleich ob Gerichts- oder Verwaltungsverfahren -, dem jeweiligen Adressaten einer ihn belastenden Entscheidung auch die wesentlichen Gründe, die die Ent- scheidung tragen und für sie kausal sind, mitzuteilen sind. Dieser Grundsatz gilt gem. § 61 Abs. 1 S. 1 MarkenG auch für das Markeneintragungsver- fahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt. Es besteht also nicht nur die Verpflichtung zur Einbeziehung von Vorentscheidungen in die Ent- scheidungsfindung als solche, sondern diese Überlegungen müssen für den Adressaten auch erkennbar sein, was nur durch entsprechende Ausfüh- rungen in der die Anmeldung zurückweisenden Entscheidung erfolgen kann. Diese Rechtslage, wie sie der Gerichtshof nunmehr verlangt, stimmt mit der früheren Prüfungsrichtlinie des Deutschen Patent- und Markenamts vom 27. Oktober 1995 (vgl. BlPMZ 1995, 378, 383), Ziffer 4 a), überein, die lautet: "Die Recherche …bezieht die Rechtsprechung sowie die Amts- praxis ein. …Im Interesse der Rechtssicherheit bedarf es einer einheitlichen Prüfungspraxis, für die alle zur Verfügung stehen- den Möglichkeiten der elektronischen Datenverarbeitung zu nutzen sind. …Stellt sich im Rahmen der Prüfung auf absolute Schutzhindernisse heraus, dass derselben Marke für vergleich- bare Waren oder Dienstleistungen bereits früher Markenschutz gewährt wurde, so darf nur dann beanstandet werden, wenn die frühere Eintragung zu Unrecht erfolgt ist, wenn sich seit der Ein- tragung der älteren Marke die rechtliche oder tatsächliche Be- trachtung geändert hat oder wenn die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen in sonstiger Weise eine andere Beurtei- lung erfordern. In Zweifelsfällen ist eine schriftliche Stellungnah- me des Prüfers einzuholen. - 12 - Wird nach Würdigung der Gesamtumstände trotz einer erst kürzere Zeit zurückliegenden früheren Eintragung derselben Marke die Anmeldung wegen absoluter Schutzhindernisse be- anstandet, so soll in dem Bescheid auf die frühere Eintragung hingewiesen und begründet werden, weshalb von der früheren Beurteilung abgewichen wird. Ist eine Anmeldung derselben Marke für vergleichbare Waren oder Dienstleistungen bereits unanfechtbar zurückgewiesen worden, so ist zunächst zu prü- fen, ob sich die Sach- und Rechtslage seitdem geändert hat und die Eintragbarkeit nunmehr bejaht werden kann. Liegen dieselben Schutzhindernisse weiterhin vor, wird der Anmelder in der Beanstandung auf die frühere Zurückweisung unter An- gabe der Fundstelle oder des Aktenzeichens der Entscheidung hingewiesen. Wenn sich herausstellt, dass dieselben Zeichen für vergleichbare Waren oder Dienstleistungen innerhalb der Markenstellen unterschiedlich beurteilt werden, ist eine einheit- liche Beurteilung herbeizuführen, insbesondere durch Mitwir- kung der Abteilungsleiter und Gruppenleiter." Hingegen genügt die nunmehr seit 2005 geltende Prüfungsrichtlinie des Deutschen Patent- und Markenamts vom 13. Juni 2005 (vgl. BlPMZ 2005, 245, 252) diesen Anforderungen des Gerichtshofs nicht. Sie lautet: "Jede Anmeldung ist ein für sich gesondert zu beurteilender Einzelfall. …Bestehende Eintragungen nationaler Marken führen weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleichheits- grundsatz zu einem Anspruch auf Eintragung." Mit dieser Formulierung deckt die Richtlinie des Deutschen Patent- und Markenamts nur einen Teil der in der oben genannten Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften aufgestellten Anforderungen - 13 - ab, nämlich insoweit als Vorentscheidungen selbstverständlich nicht bindend sein können, wenn sie rechtswidrig sind oder Grund für eine andere Beur- teilung des Zeichens, d. h. eine differenzierende Betrachtung besteht. Davon war der vorlegende Senat in seinem Vorlagegesuch ebenfalls ausgegangen und hatte - wie der Gerichtshof in Rn. 18 - auf das Spannungsverhältnis zwischen der Gleichbehandlung der Wettbewerber und dem Gebot recht- mäßigen Handelns hingewiesen. Der Richtlinie des Deutschen Patent- und Markenamts von 2005 mangelt es aber insoweit an einer Regelung, als der Gerichtshof nunmehr ausdrücklich verlangt, dass zu ähnlichen Anmeldungen ergangene Entscheidungen be- rücksichtigt werden müssen und besonderes Augenmerk auf die Frage ge- richtet werden muss, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht. Das bedeutet eine Pflicht zum Vergleich, der angemeldeten mit den eingetra- genen vergleichbaren Zeichen. Diesen vom Gerichtshof geforderten Ver- gleich muss das Deutsche Patent- und Markenamt als zuständige nationale Behörde anstellen und gegebenenfalls die Gründe für eine differenzierte Beurteilung angeben, oder aber, wenn es die Voreintragungen für rechtswi- drig hält, dies zum Ausdruck bringen. Denn nur unter dieser Voraussetzung ist der Feststellung des Gerichtshofs in Rn. 18, dass "der Gleichbehand- lungsgrundsatz in Einklang gebracht werden muss mit dem Gebot recht- staatlichen Handelns" Genüge getan. Dies entspricht im Übrigen auch der von der Europäischen Kommission in ihrer Stellungnahme von 13. Juni 2008 in Rn. 21 vertretenen Ansicht, dass das Gericht "unter dem Gesichtspunkt der Begründungspflicht und nicht unter demjenigen des allgemeinen Gleich- heitsgrundsatzes dazu verpflichtet ist, konkreten Hinweisen auf eine wett- bewerbsverzerrende Ungleichbehandlung nachzugehen und dabei Vorent- scheidungen der Behörde in gleich gelagerten Fällen in die Prüfung ein- zubeziehen oder gegebenenfalls das Verbot einer festgestellten wettbe- werbsverzerrenden Diskriminierung zu berücksichtigen" hat. - 14 - Die hier angefochtenen Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts enthalten keine derartige Begründung. Eine solche wurde auch nicht wäh- rend des Beschwerdeverfahrens in den Parallelverfahren gegeben, denen der Präsident des DPMA beigetreten ist. Der Senat geht daher davon aus, dass eine solche Begründung auch hier zu den angegriffenen Beschlüssen nicht gegeben werden sollt. Insoweit liegt ein wesentlicher Verfahrensfehler vor, weshalb der Senat sein ihm nach § 70 Abs. 3 S. 2 MarkenG gegebenes Ermessen dahingehend ausübt, dass er das Verfahren zur vergleichenden Würdigung der Vorentscheidungen in materiell rechtlicher Hinsicht entspr. Rd. 17 der Entscheidung des Gerichtshofs und zur Begründung nach § 61 Abs. 1 S. 1 MarkenG zurückverweist. Dies gilt insbesondere unter dem Aspekt, dass dem Amt als zuständiger Behörde hier das erste Prüfungsrecht als gesetzesvollziehende Gewalt zukommen soll, da sie diesen Punkt bislang noch nicht geprüft hat. Dabei spielt der Gedanke des Instanzverlustes oder - gewinnes keine Rolle, da es sich im Verhältnis zwischen Deutschem Patent- und Markenamt und Bundespatentgericht nicht um Instanzen handelt, son- dern um Exekutive und Judikative als grundsätzlich verschiedene Gewalt im Sinne der Gewaltenteilung. Dem Deutschen Patent- und Markenamt ist die Vergleichsüberprüfung auch möglich, da es in dieser Hinsicht über Informationen verfügt, um die zu ähn- lichen Anmeldungen vom DPMA vorgenommenen Eintragungen zu berück- sichtigen" (vgl. EuGH verb. Rs. C-39/08 und C-43/08 Beschluss vom 12. Februar 2009, Rn. 17). Denn das neue, im Mai 2006 in Betrieb genom- mene Datenverarbeitungssystem des Amtes dient der "Harmonisierung der Prüfungs- und Entscheidungspraxis" (vgl. Jahresbericht DPMA 2006, S. 20). Darüber hinaus hat die Anmelderin bereits in einem sehr frühen Verfahrens- stadium, nämlich nach Erhalt der Beanstandung der Anmeldung wegen absoluter Schutzhindernisse auf die zu ihren Gunsten erfolgten Voreintra- gungen hingewiesen, so dass sie insoweit auch ihrer Mitwirkungspflicht ge- - 15 - nügt hat (vgl. 29 W (pat) 13/06, Beschluss v. 1. April 2009 - SCHWABEN- POST). 3. Die Rechtsbeschwerde wird zur Fortbildung des Rechts gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 2 zugelassen. Grabrucker Fink Dr. Kortbein Hu