29 W (pat) 37/08

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 37/08 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 306 41 871.1 hat der 29. Senat des Bundespatentgerichts (Marken-Beschwerdesenat) in der Sitzung am 6. Mai 2009 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker und die Richterinnen Fink und Kopacek beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. - 2 - - 3 - G r ü n d e I Die Wortmarke finest ist für die Waren und Dienstleistungen der Klasse 16: Druckereierzeugnisse, Druckschriften, Zeitschriften, Zeitungen, Bücher, Buchbindeartikel, Poster, Aufkle- ber (Papeteriewaren), Kalender; Schilder und Model- le aus Papier und Pappe; Fotografien und Licht- bilderzeugnisse; Papier und Pappe, soweit in Klas- se 16 enthalten; Schreibwaren und Büroartikel (aus- genommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (aus- genommen Apparate); Klasse 35: Werbung, insbesondere Fernsehwerbung, Online- werbung in einem Computernetzwerk, Rundfunkwer- bung, Versandwerbung, Plakatanschlagwerbung, Print- und Internetwerbung; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Vermietung von Werbeflächen im In- ternet; Marketing, auch für Dritte in digitalen Netzen (Webvertising); Marktforschung und -analyse; Wer- bung im Internet für Dritte; Planung und Gestaltung von Werbemaßnahmen, Marketing; Telemarketing; Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien; Verteilen von Waren zu Werbezwecken; Verkaufsförderung (für Dritte), Öffentlichkeitsarbeit; - 4 - Durchführung von Werbeveranstaltungen; Ge- schäftsführung für andere; Systematisierung von Da- ten in Computerdatenbanken; Zusammenstellung von Daten in Computerdatenbanken; E-Commerce- Dienstleistungen, nämlich Bestellannahme, Lieferauf- tragsservice und Rechnungsabwicklung; Durchfüh- rung von Auktionen und Versteigerungen auch im In- ternet; Vermietung von Werbeflächen (Bannerex- change); Vermittlung von Verträgen über den An- und Verkauf von Waren für Dritte; Vermittlung von Verträgen über die Inanspruchnahme von Dienstleis- tungen für Dritte, soweit in Klasse 35 enthalten; Vor- führung von Waren für Werbezwecke; Waren- und Dienstleistungspräsentationen; Klasse 41: Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereier- zeugnissen, insbesondere von Zeitungen, Zeitschrif- ten und Büchern, sowie von Lehr- und Informations- material in Form von Druckereierzeugnissen, jeweils auch gespeichert auf analogen oder digitalen Me- dien, auch in elektronischer Form und auch im Inter- net; Online-Publikation von Druckereierzeugnissen (nicht herunterladbar), insbesondere von elektroni- schen nicht herunterladbaren Büchern und Zeitschrif- ten; Dienstleistungen eines Ton- und Fernsehstu- dios, nämlich Aufzeichnung von Ton und Bild zur Speicherung auf Ton- und Bildträgern; Vorführung und Vermietung von Ton- und Bildaufzeichnungen; Produktion von Fernseh- und Rundfunksendungen; Zusammenstellen von Fernseh- und Rundfunkpro- grammen; Unterhaltung, insbesondere Rundfunk- - 5 - und Fernsehunterhaltung; Durchführung von Unter- haltungsveranstaltungen, kulturellen und sportlichen Live-Events, Schulungsveranstaltungen, Bildungs- veranstaltungen sowie kulturellen und sportlichen Veranstaltungen, soweit in Klasse 41 enthalten am 5. Juli 2006 angemeldet worden. Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit Beschluss vom 25. Februar 2008 teilweise zurückgewiesen und zwar für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme von "Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Geschäftsführung für an- dere". Die angemeldete Marke stelle hinsichtlich der betreffenden Waren und Dienstleistungen eine nicht schutzfähige Angabe dar, der jegliche Unterschei- dungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Das Wort "finest" werde der Verkehr als werbemäßige Anpreisung dahingehend verstehen, dass es sich bei den im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen um beste, feinste, hervor- ragende Waren oder Dienstleistungen handele; diese könnten von bester Qualität sein. Zwar stamme das angemeldete Zeichen aus der englischen Sprache; es sei jedoch dem entsprechenden deutschen Wort "feinster, feinste" sehr ähnlich und damit breiten Verkehrskreisen auch ohne weitere Englischkenntnisse verständlich. Damit gebe die angemeldete Marke keinen Hinweis auf ein bestimmtes Unter- nehmen, sondern sei eine werbemäßige Qualitätsberühmung, die keiner weiteren Analyse bedürfe. Eine Verwendung des Begriffs "finest" ohne zusätzliche Nen- nung des Produkts sei nicht ungewöhnlich und erfolge nicht nur durch die An- melderin. Die von der Anmelderin zitierte Vorentscheidung "FINESSE" sei vorlie- gend nicht vergleichbar, da dieser Ausdruck für "Kunstgriffe, Trick, besondere Technik" nicht jedermann bekannt sei. Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Bei der Bewertung der Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sei von einem großzügi- - 6 - gen Maßstab auszugehen. Auch bei Werbeschlagwörtern würden sich Identifi- zierungsfunktion und Werbewirkung nicht gegenseitig ausschließen. Auf die an- gebliche Qualitätsberühmung für die Waren und Dienstleistungen sei lediglich pauschal Bezug genommen worden ohne konkrete Nachweise. Die Verwendung des Begriffs "finest" ohne weitere Zusätze sei völlig unüblich und ungewöhnlich. Insbesondere seien von der Markenstelle diesbezüglich keine Nachweismittel vor- gelegt worden. Die Bezeichnung "finest" wecke die Aufmerksamkeit der Kunden und lenke die Kunden auf die so gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. Darin liege eine über das reine Wortverständnis hinausgehende Aussage. Es ge- be eine Vielzahl von Zeitschriftentitel, die themenbezogen und dennoch als Marke geschützt seien (im Medienbereich z. B. Marken wie "essen"; "essen + genießen", "ESSEN + TRINKEN", "JAPANISCHER GARTEN"; "freundin"; "Freizeit AKTU- ELL"; "Viel Spaß" etc.). Auch ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 Mar- kenG sei an der angemeldeten Marke mangels unmittelbarem Produktbezug nicht gegeben. II Die nach § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde erweist sich als nicht begründet. Die angemeldete Marke "finest" weist in Bezug auf die von der Mar- kenstelle zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen keine hinreichende Un- terscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf. 1. Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Vorschrift ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens ge- genüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Sie ent- spricht der Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekenn- zeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Die Beurteilung der Unterscheidungskraft hat sich daher einerseits an den beanspruchten - 7 - Waren und Dienstleistungen und andererseits an der Auffassung der an- gesprochenen Verkehrskreise zu orientieren (vgl. EuGH GRUR 2006, 229, Rn. 27 f. - BioID; GRUR 2004, 674, Rn. 34 - POSTKANTOOR; BGH GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2006, 850, Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006). Einem Zeichen fehlt die erforderliche Unterscheidungskraft zum einen, wenn die Wortbestandteile einen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen klaren und ohne weiteres verständlichen beschreibenden Begriffsinhalt aufweisen, da bei solchen Bezeichnungen kein Anhaltspunkt besteht, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel erfasst (vgl. BGH GRUR 1999, 1089 - YES; GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard). Ebenfalls nicht unterscheidungskräftig sind Angaben, bei denen es sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl. BGH a. a. O. Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2003, 1050 - Cityservice; GRUR 1999, 1093, 1094 - FOR YOU; GRUR 1999, 1089, 1091 - YES). Letzteres ist vorliegend im Hinblick auf die angemeldete Marke der Fall. 2. Bei dem angemeldeten Begriff "finest" handelt es sich um die Superlativ- Form des englischen Wortes "fine", der ins Deutsche mit "beste, bester, feinster, feinste, hochwertigste, hochwertigster" zu übersetzen ist (vgl. Du- den Oxford Großwörterbuch Englisch-Deutsch, 3. Aufl., 2005, S. 1137). Da- mit ist die angemeldete Marke eine allgemeine Qualitätsberühmung derge- stalt, dass die betreffenden Waren und Dienstleistungen von bester, fein- ster, hochwertigster Qualität sind. 2.1. Dieser Aussagegehalt ist für die beteiligten Verkehrskreise auch ohne wei- teres verständlich, zumal die Sprachkenntnisse des inländischen Publikums insoweit nicht zu gering veranschlagt werden dürfen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 85). Nicht zuletzt wegen des fortschrei- - 8 - tenden Zusammenwachsens des europäischen Wirtschaftsraums und der dadurch verbundenen Bedeutung der englischen Sprache für die inländi- sche Fach- und Werbesprache, verbessern sich die Sprachkenntnisse des Publikums kontinuierlich, so dass in der deutschen Bevölkerung Grund- kenntnisse der englischen Sprache inzwischen weit verbreitet sind. Vor die- sem Hintergrund kann davon ausgegangen werden, dass sich der zum Grundwortschatz der englischen Sprache (vgl. Weis, Grund- und Aufbau- wortschatz Englisch, Klett Verlag, 2005) zählende Begriff "finest" dem überwiegenden Teil der inländischen Verbraucher problemlos in der darge- stellten Bedeutung erschließt (vgl. hierzu BPatG 28 W (pat) 67/07 - Fi- neLine), zumal er auch eng an das deutsche Wort "feinste, feinster" an- gelehnt ist. 2.2. Dem Publikum ist bewusst, dass mit einem Superlativ-Begriff wie "finest", das als Werbeschlagwort wirkt, die Aufmerksamkeit der umworbenen Kun- denkreise auf die fraglichen Waren und Dienstleistungen gelenkt werden soll. Sie messen derartigen Qualitätsberühmungen deshalb vor allem eine Werbewirkung zu und die betriebskennzeichnende Hauptfunktion einer Marke steht nicht im Vordergrund. Dieses Verständnis vollzieht sich unab- hängig davon, ob ein Ausdruck dem Publikum aus der Werbung bereits geläufig ist. Es ist entgegen der Auffassung der Anmelderin kein Nachweis dafür erforderlich, dass eine Angabe im Verkehr verwendet wird (vgl. EuGH GRUR 2004, 943, 945 - Rdnr. 36 - SAT.2). Ob ein Begriff vom Verkehr als Werbeschlagwort aufgefasst wird, hängt somit nicht von dessen werbe- üblicher Verwendung ab, sondern allein vom anpreisenden Charakter einer Bezeichnung. Eine Verwendung in der Werbung kann zwar ein Indiz dafür sein, dass ein Begriff nicht als Unterscheidungsmittel aufgefasst wird; sie stellt aber keine zwingende Voraussetzung hierfür dar. Generell einen Ver- wendungsnachweis zu verlangen in dem Sinne, dass eine Zurückweisung von Werbeschlagworten erst bei nachweisbarer vorheriger Verwendung zulässig sein soll, würde letztlich bedeuten, dass der erstmalige Verwender - 9 - einer als Werbeschlagwort zu verstehenden Bezeichnung diese für sich monopolisieren dürfte, obwohl der Verkehr hierin kein Betriebskennzeichen sieht (vgl. Ekey/Klippel/Fuchs-Wissemann, Markenrecht, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 19; BPatG GRUR 2008, 430 - my world). Gleichwohl ist der Anmelderin insoweit zuzustimmen, dass sich Identifizierungsfunktion und Werbewirkung nicht gegenseitig notwendigerweise ausschließen (vgl. BGH GRUR 2000, 720, 721 f. - Unter Uns; GRUR 2002, 816, 817 - Bonus II). Nach der Rspr. des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist dies aus Sicht der Durchschnittsverbraucher aber nur dann der Fall, wenn die maßgebliche Herkunftsfunktion im Vordergrund steht und eine mögliche Werbefunktion dahinter zurücktritt (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027, 1029 Rdnr. 35 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Gerade bei werbenden Aussagen allgemeiner Art, die weder eine Ware oder Dienstleistung im Sin- ne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG beschreiben noch sonst einen im Vorder- grund stehenden beschreibenden Aussagegehalt aufweisen, kann gleich- wohl ein schützenswertes Interesse an deren freier Verfügbarkeit im Wett- bewerb bestehen (vgl. BGH GRUR 2000, 323, 324 - Partner with the best; GRUR 2001, 1047, 1048 - LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER; GRUR 2001, 735, 736 - Test it; BPatG GRUR 2004, 333 - ZEIG DER WELT DEIN SCHÖNSTES LÄCHELN). Sogar wenn demnach vorliegend davon auszu- gehen wäre, dass im Hinblick auf alle beanspruchten Waren und Dienstleis- tungen kein unmittelbar beschreibender Bezug im Verhältnis zur angemel- deten Marke bestehe - was allerdings aufgrund der allgemein gehaltenen Qualitätsberühmung "finest" (= feinste, beste, hervorragendste) bereits frag- lich erscheint, da dieses Attribut praktisch auf jede Ware und Dienstleistung zutreffen kann - liegt in dem Begriff "finest" jedenfalls eine allgemeine schlagwortartige Anpreisung für eine überragende Qualität der betreffenden Waren und Dienstleistungen, die nicht geeignet ist, einen betrieblichen Her- kunftshinweis zu bilden. Die der Anmelderin vom Senat übermittelten Re- cherchebelege (vgl. Anlagen zum Schreiben des Senats vom 14. April 2009) zeigen, dass auf den verschiedensten Waren- und Dienst- - 10 - leistungsgebieten das Attribut "Finest" Verwendung findet, vgl. z. B. Finest Music, finest Food; im Bereich der Druckereierzeugnisse z. B. "Men`s Fi- nest - Finest Magazine For Him"; "Mallorca Finest gehört zu den ältesten Hochglanz-Magazinen auf Mallorca;" im Werbebereich findet sich z. B. ein Branchenbuch mit dem Titel "Selection - Germany`s Finest Agencies […] Übersichtlich nach Bundesländern geordnet wird eine hochkarätige Aus- wahl der besten deutschen Agenturen aus Werbung, Design und Digitalen Medien vorgestellt." Selbst wenn in den betreffenden Beispielen "Finest" nicht in Alleinstellung verwendet wird sondern meist in Kombination mit Waren- oder Dienstleistungsbenennungen, vermag dies keine ausreichen- de Unterscheidungskraft zu begründen, da durch die Alleinstellung kein von der werbenden Anpreisung abweichender Sinngehalt des Begriffs "finest" als Superlativ von "fine" in der übersetzten Bedeutung "feinster, bester, hervorragendster" entsteht, den der Verkehr wahrnehmen würde. Die Ver- wendung eines Begriffs in isolierter Form ohne erläuternden Zusatz führt keineswegs zwangsläufig zur Schlussfolgerung, es liege eine Unterneh- menskennzeichnung vor. Wie das Bundespatentgericht in der Entscheidung "BEST OF" (vgl. 27 W (pat) 130/96) festgestellt hat, halten Werbekampag- nen ein Produkt oder einen Hersteller mitunter zunächst noch geheim, um Aufmerksamkeit zu erregen oder Spannung zu erzeugen. Soweit sich die Anmelderin auf einen "großzügigen" Prüfungsmaßstab be- ruft, ist dem entgegenzuhalten, dass einer solchen großzügigen, also den Schutz der angemeldeten Marke im Zweifel zulassenden Eintragungspra- xis, vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bereits ausdrück- lich eine Absage erteilt wurde (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027, 1030, Rdn. 45 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Stattdessen hat der EuGH wie- derholt die Unverzichtbarkeit einer strengen und umfassenden Prüfung der absoluten Schutzhindernisse hervorgehoben (vgl. nochmals EuGH a. a. O. - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; GRUR 2004, 674, 680 Rdn. 123 - 25 - Postkantoor; GRUR 2003, 604, 607, Rdn. 52 ff. - Libertel). - 11 - Auf diese Weise soll aus Gründen der Rechtssicherheit und der ordnungs- gemäßen Verwaltung die ungerechtfertigte Eintragung von Marken verhin- dert werden, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten wer- den könnte (vgl. EuGH a. a. O., Rdn. 58 f. - Libertel). Der EuGH hat weiter klargestellt, dass eine Reduzierung des Prüfungsmaßstabs über die Ab- grenzung von Begriffen wie "fehlende Unterscheidungskraft" und "minimale Unterscheidungskraft" abzulehnen ist (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 75 f. m. w. N.). Ergeben die Feststellungen im Einzelfall keine Eignung eines Zeichens als betrieblicher Herkunftshinweis, widerspricht es dem All- gemeininteresse, eine Marke durch ihre Eintragung ins Register zugunsten eines Anmelders zu monopolisieren und der Nutzung durch die Allgemein- heit dauerhaft zu entziehen (vgl. EuGH, a. a. O. S. 634, Rdn. 48 - Dreidi- mensionale Tablettenform I). Es sei noch darauf hingewiesen, dass die von der Anmelderin in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung "BABY DRY" (vgl. EuGH GRUR Int. 2002, 47) von den vorstehend genannten Ent- scheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in deutli- cher Weise überlagert wird. Soweit die Anmelderin darauf verweist, dass ihrer Auffassung zufolge zahl- reiche sog. "sprechende Zeichen" für Waren und Dienstleistungen des Me- dienbereichs eingetragen sind, die themenbezogen erscheinen wie z. B. "essen", "ESSEN + TRINKEN", "mein schöner Garten", "kreativ Küche", "My Look" etc. kann hierin keine direkte Vergleichbarkeit mit der angemel- deten Marke gesehen werden, da diese Voreintragungen kein werbendes Schlagwort wie "finest" aufweisen. Wie die Markenstelle in ihrem Beschluss bereits dargelegt hat, enthält die weiterhin von der Anmelderin genannte Voreintragung "FINESSE" (= Kunstgriff, Trick, besondere Technik) einen auf Anhieb weniger deutlich erkennbaren Aussagegehalt. Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass einige vergleichbare Anmeldungen mit dem Bestand- teil "finest" wie "cook´s finest", "Munich`s finest" und "Life´s finest" zurück- gewiesen worden sind. - 12 - Da vorliegend von einer fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auszugehen ist, kann dahingestellt bleiben, ob der angemel- deten Marke die Eintragung auch aufgrund eines bestehenden Freihaltebe- dürfnisses (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) zu versagen ist. Hierfür spricht je- doch Einiges, da auch anderen allgemeinen Qualitätsangaben, die Hinwei- se auf überragende Eigenschaften einer Ware oder Dienstleistung darstel- len, eine Eintragbarkeit abgesprochen worden ist (vgl. BGH GRUR 1996, 770 - MEGA; BPatG GRUR 2002, 889, 890 - Fantastic). Grabrucker Richterin Fink ist aufgrund Abord- nung an das HABM an der Unter- zeichnung gehindert. Grabrucker Kopacek Hu