33 W (pat) 8/08

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 8/08 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 307 09 496.0 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 22. September 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Bender und der Richter Kätker und Knoll beschlossen: Die Beschwerde des Anmelders wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I . Die Bezeichnung Flughafen Berlin Brandenburg International ist am 14. Februar 2007 für Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 25 und 35 zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden, unter anderem für folgende Waren und Dienstleistungen: Klasse 16: Druckereierzeugnisse, insbesondere Flugtickets; Photographien; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Klasse 35: Werbung, insbesondere Werbung aller Art, Flughafenwerbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten. Die Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, die Markenanmeldung wegen fehlender Schutzfähigkeit teilweise, und zwar für alle vorstehend aufgeführten Waren und Dienstleistungen, zurückgewiesen. Die angemeldete Marke sei in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen nicht schutzfähig, weil ihr insoweit die Unterscheidungskraft fehle und auch ein Freihaltungsbedürfnis gegeben sei. Im Zusammenhang mit den Wa- ren „Druckereierzeugnisse, insbesondere Flugtickets; Photographien; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate)“ gelange der Verkehr zu der Auffas- sung, dass dadurch lediglich die Bestimmung und der Verwendungszweck sowie - 3 - die Art der Waren selbst angesprochen werde. Im Zusammenhang mit den zu- rückgewiesenen Dienstleistungen sei es üblich, durch Werbe- und Marketingmaß- nahmen einen internationalen Flughafen in den öffentlichen Fokus zu stellen, um einen hohen Bekanntheitsgrad zu erwerben sowie einen großen Kundenkreis auf- zubauen. Die Werbung für einen solchen internationalen Flughafen stehe daher in einem unmittelbaren Zusammenhang mit einer inhaltlich-thematischen Ausrich- tung und einer Bestimmungsangabe. Die angemeldete Wortfolge stelle in ihrer Gesamtheit einen beschreibenden Sachhinweis dahingehend dar, dass die Er- zeugnisse und Serviceleistungen in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ei- nem internationalen Flughafen für die Nutzung von internationalen Flügen aus der Region Berlin Brandenburg einsetzbar seien. Ausgehend davon werde der Ver- kehr in der angemeldeten Wortfolge keinen betrieblichen Herkunftshinweis sehen. Außerdem stelle die angemeldete Wortfolge im Zusammenhang mit den zurück- gewiesenen Waren und Dienstleistungen auch eine beschreibende Angabe i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar, was weiter ausgeführt wird. Der Hinweis des An- melders auf nach seiner Auffassung vergleichbare Voreintragungen könne zu kei- ner anderen Beurteilung führen, weil selbst identische Voreintragungen keine ver- bindliche Wirkung entfalten würden. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, der damit ohne konkrete Antragstellung die Eintragung der angemeldeten Marke in vollem Umfang, also auch in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen begehrt. Der Begriff der Marke sei bedeutend weiter gefasst, als es der des Warenzeichens gewesen sei. Gemäß § 3 MarkenG könnten als Marke alle Zeichen eingetragen werden, insbesondere Wörter, einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buch- staben, Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen, einschließlich der Form der Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließ- lich Farben und Farbzusammenstellung. Im Verfahren vor der Markenstelle hatte der Anmelder unter anderem behauptet, dass vergleichbare Bezeichnungen als - 4 - Marke eingetragen seien. Außerdem beanspruche er für die angemeldete Wort- folge das Urheberrecht. Mit begründetem Bescheid vom 1. September 2009 ist der Anmelder unter Vor- lage von umfangreichem Recherchematerial zur beschreibenden Verwendung der angemeldeten Wortfolge darauf hingewiesen worden, dass die Beschwerde nach vorläufiger Auffassung des Senats keine Aussicht auf Erfolg hat, weil die ange- meldete Wortfolge für die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen eine beschreibende Angabe i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstelle, der auch die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Ohne in der Sache weiter vorzutragen, hat der Anmelder daraufhin um Beschlussfassung gebeten. Ein Antrag auf mündliche Verhandlung ist nicht gestellt worden. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens ist die Anmeldung aufgrund des Antrags auf Umschreibung vom 28.10.2008 vom ursprünglichen Anmelder Herrn Dr. F… auf Frau B… umgeschrieben worden. Auf die Anfrage des Gerichts an beide Personen, wer das Beschwerdeverfahren als Beteiligter weiterführt, wurde von beiden übereinstimmend mitgeteilt, dass der ursprüngliche Anmelder weiterhin Beschwerdeführer sein soll. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Beschwerdeführer und damit Verfahrensbeteiligter ist weiterhin der ursprüngliche Anmelder. Gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 265 Abs. 2 ZPO kann er auch nach Umschreibung der Anmeldung auf eine dritte Person das Verfahren im Wege der Prozessstandschaft mit Wirkung für die Rechtsnachfolgerin weiterführen (h. M. vgl. dazu Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 28 Rdn. 14; siehe dazu insbeson- dere auch BGH - GRUR 2000, 892, 893 - MTS). Dies entspricht ferner dem im - 5 - Verfahren übereinstimmend geäußerten Willen sowohl des ursprünglichen Anmel- ders als auch der neuen „Inhaberin der Anmeldung“. Die vorliegende Entschei- dung wirkt in entsprechender Anwendung des § 325 Abs. 1 ZPO für und gegen die Rechtsnachfolgerin (BGH GRUR 1998, 940, 941 - Sanopharm). Die zulässige und in Prozessstandschaft weitergeführte Beschwerde des ur- sprünglichen Anmelders hat in der Sache keinen Erfolg. Die angemeldete Be- zeichnung stellt nach der Erkenntnis des Senats in Bezug auf die zurückgewiese- nen Waren und Dienstleistungen eine beschreibende Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar, der zudem die Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt. Die Anmeldung war deshalb insoweit von der Markenstelle zu Recht nach § 37 Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen worden. Bei der Beurteilung von Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerk- samen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen an (Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 23 ff.). Von den streitgegenständlichen Waren der Klasse 16 werden insbe- sondere die allgemeinen Verkehrskreise angesprochen. Die streitgegenständli- chen Dienstleistungen richten sich vor allem an Firmen und Gewerbetreibende. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der bean- spruchten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Nach der Rechtsprechung des EuGH verfolgt die mit Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c der Ersten Richtlinie des Ra- tes der EG Nr. 89/104 (Markenrichtlinie) übereinstimmende Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass sämtliche Zeichen oder Angaben, die Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleis- - 6 - tungen beschreiben können, von allen frei verwendet werden können. Solche Zei- chen oder Angaben dürfen deshalb nicht aufgrund einer Eintragung nur für ein Unternehmen monopolisiert werden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, 725 (Nr. 25) „Chiemsee“; GRUR 2004, 146, 147 (Nr. 31) „DOUBLEMINT“; GRUR 2004, 674, 676 (Nr. 54, 56) „Postkantoor“; GRUR 2004, 680, 681 (Nr. 35 - 36) „BIOMILD“; vgl. auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 222 m. w. N.). In diesem Sinne ist die angemeldete Wortfolge nach Auffassung des Senats beschreibend. Die angemeldete Bezeichnung „Flughafen Berlin Brandenburg International“ ist zur Bezeichnung eines Flughafens in der Region Berlin/Brandenburg mit einem über den nationalen Raum hinausgehenden Flugangebot ohne weiteres verständ- lich. Sie ist auch sprachüblich gebildet und reiht sich schlüssig in bestehende Flughafenbezeichnungen wie „Flughafen Düsseldorf International“, „Flughafen Köln/Bonn“ oder Flughafen „Leipzig/Halle“ ein. Der Umstand, dass ein Städte- name mit der Angabe einer Region bzw. eines Bundeslandes kombiniert ist, er- scheint nicht ungewöhnlich. Entscheidend ist außerdem, dass die angemeldete Wortfolge als Bezeichnung für den geplanten und im Bau befindlichen Großflug- hafen Berlin allgemein üblich geworden ist. Dies konnte anhand der Senatsre- cherche und der dabei ermittelten Unterlagen eindeutig belegt werden (vgl. dazu die dem Anmelder mit dem Senatshinweis vom 1. September 2009 übersandten Unterlagen, Bl. 24/37 d. A.). Die angemeldete Wortfolge ist inzwischen sogar lexi- kalisch nachweisbar (siehe dazu den Ausdruck aus Wikipedia, der Enzyklopädie im Internet, Bl. 26/27 d. A.), wobei dort ausgeführt ist, dass der Flughafen Berlin Brandenburg International (BBI) ein im Bau befindlicher Flughafen an der südli- chen Stadtgrenze Berlins auf dem Gebiet der Gemeinde Schönefeld im Land Brandenburg ist. Den beschreibenden Zusammenhang zwischen der Wortfolge und den beanspruchten Waren und Dienstleistungen hat die Markenstelle zutref- fend ermittelt, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen darauf verwiesen werden kann, zumal der Anmelder im Beschwerdeverfahren keine neuen Argu- mente hierzu angeführt hat. Der Umstand, dass der Flughafen derzeit seinen Be- trieb noch nicht aufgenommen hat, sondern erst im Bau ist, rechtfertigt keine an- - 7 - dere Beurteilung. Die im Markengesetz in § 8 Abs. 2 Nr. 2 verwendete Formu- lierung „die zur Bezeichnung … dienen können“ verlangt bei der Beurteilung des beschreibenden Charakters einer Marke ausdrücklich die Berücksichtigung des Allgemeininteresses an der Freihaltung der jeweiligen Angabe im Hinblick auf de- ren mögliche künftige beschreibende Verwendung (vgl. Ströbele/Hacker, Mar- kenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 241). Dementsprechend hat der EuGH hervorgehoben, dass bei der Prüfung des beschreibenden Charakters einer Marke nicht nur die aktuellen Gegebenheiten zu beachten sind, sondern auch die Möglichkeit zu er- örtern ist, ob eine entsprechende beschreibende Verwendbarkeit der fraglichen Marke vernünftigerweise in der Zukunft erwartet werden kann (so ständige Recht- sprechung des EuGH und BGH; vgl. z. B. EuGH GRUR 1999, 723, 726 (Nr. 30, 31) - Chiemsee). Angezeigt ist eine realitätsbezogene Prognose, die aber nicht nur auf die gegenwärtigen Verhältnisse abstellt, sondern auch mögliche, nicht außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegende zukünftige wirtschaftliche Entwicklun- gen berücksichtigt, welche eine beschreibende Verwendung der betreffenden An- gabe vernünftigerweise erwarten lassen. Dies ist vorliegend ohne weiteres zu be- jahen. Nachdem der Flughafen bereits im Bau ist, ist auch seine Inbetriebnahme abseh- bar. Angesichts der weit verbreiteten Verwendung der Bezeichnung „Flughafen Berlin Brandenburg International“ für den im Bau befindlichen Flughafen ist auch nach der Inbetriebnahme eine entsprechende Verwendung nicht nur wahrschein- lich, sondern zumindest als Zweitbezeichnung für einen längeren Zeitraum mit Sicherheit zu erwarten, unabhängig davon, ob bei der Namensgebung eine be- rühmte Persönlichkeit noch eine Rolle spielen sollte (wie etwa bei dem Flughafen München Franz Josef Strauß). Es versteht sich von selbst, dass die Mitbewerber der Anmelderin im Zusammenhang mit dem absehbaren Flugbetrieb beim künfti- gen „Flughafen Berlin Brandenburg International“ etwa im Zusammenhang mit Flugtickets oder der Flughafenwerbung unbeeinträchtigt von Monopolrechten Dritter auf diesen Flughafen hinweisen können müssen. - 8 - Da der Verkehr im vorliegend gegebenen Waren- und Dienstleistungszusammen- hang in der angemeldeten Bezeichnung zudem lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt und keinen betrieblichen Herkunftshin- weis erkennen wird, fehlt der angemeldeten Bezeichnung auch die Unterschei- dungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Soweit der Anmelder behauptet, er sei der Urheber dieser Wortfolge, ist dies nicht entscheidungserheblich. Die Urheberschaft einer Bezeichnung spielt ebenso we- nig wie deren eventuelle Neuheit bei der Beurteilung der markenrechtlichen Schutzfähigkeit eine Rolle (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 89, 90 und 335). Da das Formalrecht an der registrierten Marke keine schützenswerte vorherige Leistung des Markenanmelders voraussetzt, ist für die Frage der Unter- scheidungskraft und auch der Schutzfähigkeit allgemein unerheblich, ob und in- wieweit die angemeldete Marke vom Anmelder „erfunden“ worden ist. Das gilt ins- besondere für Markenkreationen, die entweder von vornherein sprachüblich gebil- det und deshalb als sachbezogene Zeichen oder Angaben aufzufassen waren oder sich nachträglich zu einer Sach- bzw. Werbeaussage entwickelt haben (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 90 mit weiteren Rechtsprechungs- nachweisen, BGH GRUR 2005, 578, 580 - LOKMAUS). Auch der Hinweis des Anmelders auf vermeintlich vergleichbare Voreintragungen rechtfertigt keine andere Beurteilung. Bestehende Eintragungen sind zwar zu be- rücksichtigen, vermögen aber keine für den zu entscheidenden Fall rechtlich bin- dende Wirkung zu entfalten. Dies hat der EuGH in seiner auch für das nationale Verfahren maßgeblichen Rechtsprechung mehrfach und zuletzt auf ein dahinge- hend gerichtetes Vorabentscheidungsersuchen ausdrücklich nochmals bestätigt (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229 (Nr. 47 - 51) - BioID; GRUR 2004, 674 (Nr. 42 - 44) - Postkantoor; GRUR 2004, 428 (Nr. 63) - Henkel). Dies entspricht auch der ständiger Rechtsprechung des Bundespatentgerichts und des Bundes- gerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2008, 1093 (Nr. 18) - Marlene-Dietrich-Bildnis; - 9 - BPatG GRUR 2007, 333 - Papaya mit ausführlicher Begründung und mit zahlrei- chen Literatur- und Rechtsprechungsnachweisen). Die Frage der Schutzfähigkeit einer angemeldeten Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine ge- bundene Entscheidung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen. Im Übrigen weichen die vom Anmelder genannten Vergleichsmarken, sofern sie überhaupt existieren, zum größten Teil schon in Bezug auf die Markenbildung deutlich von der vorliegend angemeldeten Wortfolge ab, worauf der Anmelder be- reits im Bescheid des Senats vom 1. September 2009 im Einzelnen hingewiesen worden ist. Bender Kätker Knoll Cl