29 W (pat) 34/09

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 34/09 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 304 69 803 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung am 13. Januar 2010 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, die Richterin Kopacek und den Richter Dr. Kortbein beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die für die Waren und Dienstleistungen der Klasse 16: Papier und Papierwaren, Pappe (Karton) und Papp- waren (ausgenommen Dachpappe), soweit in Klas- se 16 enthalten; Druckschriften, Druckereierzeugnis- se, Zeitungen und Zeitschriften, Bücher; Poster, Pla- kate; gedruckte Werbemittel; Buchbinderartikel; Foto- grafien; Schreibwaren, Klebstoffe (für Papier- und Schreibwaren); Künstlerbedarfsartikel und Unter- richtsmittel (ausgenommen Apparate); Drucklettern; Druckstöcke; Klasse 35: Werbung; Verkaufsförderung; Geschäftsführung; Un- ternehmensverwaltung; informationstechnologiege- stütztes Marketing, eingeschlossen Entwicklung von Marketing-Konzepten und Durchführung von Marke- - 3 - ting-Projekten zur Kundenbindung, Planung und Überwachung von Unternehmensentwicklungen in organisatorischer Hinsicht sowie organisatorische Beratung dazu; Entwicklung und Konzeption von Marketing-Kommunikationsprozessen, eingeschlossen die Präsentation von Firmen in elek- tronischen Medien sowie im Internet; Vermittlung von wirtschaftlichem Know-How (Franchise-Organisa- tion); Klasse 38: Daten- (Bildschirm-, E-mail-, Fernschreib-, Funk- dienste) und Telekommunikation, Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk, Be- reitstellen von Informationen im Internet, Bereitstellen von Internetzugängen (Software), Bereitstellen von Plattformen und Portalen im Internet; Übertragen von elektronischen Dokumenten und Daten über elek- tronische Datenübertragungsnetze, insbesondere über das Internet; Klasse 42: Dienstleistungen eines EDV-Programmierers, nämlich Einrichten von User- und Newsgroups im Internet; Ak- tualisieren von Internetseiten; Beratung bei der Ge- staltung von Home-Pages und Internetseiten; Design von Home-Pages und Web-Seiten; elektronische Da- tensicherung und Datenspeicherung; Erstellung von Webseiten; Gestaltung und Unterhalt von Webseiten für Dritte; Vermietung von Computer-Software, Spei- cherplatz im Internet, Web-Servern und Zugriffszeiten zu Datenbanken; Vermittlung von rechtlichem und technischem Know-How (Franchising) - 4 - eingetragene Wort-Bild-Marke 304 69 803 ist Widerspruch eingelegt worden aus der für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 35, 39 und 42: Auf Datenträgern gespeicherte Datenverarbeitungsprogramme und -daten, insbesondere zur Herstellung und Verteilung von analogen und digitalen Dokumenten und Formularen; Organisati- onsberatung, insbesondere hinsichtlich der Verarbeitung und Ver- teilung von analogen und digital verfügbaren Daten; Erstellen von individuellen Programmen zur Dokumentenverarbeitung, insbe- sondere zur Herstellung und Verteilung von analogen und digi- talen Dokumenten und Formularen; Übernahme, Verarbeitung und Verteilung von analogen und digitalen verfügbaren Dokumenten für Dritte, insbesondere Personalisierung, Kuvertierung und Post- auflieferung sowie Datenarchivierung und digitale Daten-Über- mittlung; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materiali- en (soweit in Klasse 16 enthalten), Druckereierzeugnisse, Buch- binderartikel, vorstehende Waren in personalisierter oder unperso- nalisierter Form eingetragenen Wort-Bild-Marke 397 61 596 - 5 - Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 1. Juli 2009 den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Vergleichsmarken würden sich durch ihre Wortlänge auf- fällig unterscheiden. Es bestehe jeweils eine andere Silbenzahl, eine andere Vo- kalfolge und ein anderer Sprech- und Betonungsrhythmus. Die angegriffene Marke verfüge über die Angabe "24", die der Widerspruchsmarke fehle; zudem enthielte letztere die Bezeichnung "daily" gegenüber "day" der angegriffenen Marke. Es bestehe auch kein Anlass, einen Bestandteil der sich gegenüberstehenden Mar- ken wegzulassen oder zu vernachlässigen. Eine zergliedernde Betrachtungsweise sei dem Markenrecht fremd, selbst kennzeichnungsschwache Bestandteile wür- den nicht von vornherein außer Betracht gelassen. Alle Bestandteile der jeweiligen Gesamtmarke seien gleichermaßen kennzeichnend. Zudem handle es sich bei der Widerspruchsmarke um eine Einwortmarke, von der in der Regel keine Teile ab- getrennt oder vernachlässigt würden. Während die angegriffene Marke darauf hinweise, dass es sich um Druck den ganzen Tag rund um die Uhr handele, be- deute die Widerspruchsmarke "täglicher Druck". Die klanglichen Unterschiede reichten aus, um den Marken ein eigenständiges Klangbild zu verleihen, so dass diesbezügliche Verwechslungsgefahren nicht zu erwarten seien. Die unterschied- lichen Sinngehalte würden zusätzlich dazu dienen, die Marken besser ausein- anderhalten zu können und Hör- und Merkfehler zu vermeiden. Eine schriftbild- liche Verwechslungsgefahr könne aufgrund der typischen Umrisscharakteristik von "-24" gegenüber "-ly-" ebenfalls ausgeschlossen werden. Zudem verfüge die Wi- derspruchsmarke bei handschriftlicher Wiedergabe und Wiedergabe in Normal- schrift durch das "l" über eine weitere Oberlänge, die der angegriffenen Marke fehle. Für andere Arten von Verwechslungsgefahren sei nichts dargetan oder er- sichtlich. Hiergegen wendet sich die Widersprechende und Beschwerdeführerin. Sie vertritt die Auffassung, bei einer bis zur Identität reichenden Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider- spruchsmarke führe die gegebene durchschnittliche Markenähnlichkeit zur An- - 6 - nahme einer Verwechslungsgefahr. Die angegriffene Marke enthalte zwar die zu- sätzliche Angabe "24", die keine Entsprechung in der Widerspruchsmarke finde. Die Zahl "24" sei jedoch eine in letzter Zeit immer häufiger verwendete, werbe- übliche Angabe, die vom Verkehr in der Regel lediglich so aufgefasst werde, dass das entsprechende Unternehmen 24 Stunden am Tag zur Verfügung stehe. Ent- sprechend werde der Verkehr diesem Zusatz keinerlei kennzeichenrechtliche Be- deutung zumessen und die angegriffene Marke im Regelfall zumindest im Sprach- gebrauch auf die Bezeichnung "dayprint" verkürzen. Die gegenüberstehenden Be- standteile "dayprint" und "dailyprint" seien sich hochgradig ähnlich. In klanglicher Hinsicht falle die eingeschobene Silbe "ly" der Widerspruchsmarke kaum auf und gehe daher regelmäßig unter. Abgesehen von dieser eingeschobenen kurzen Sil- be seien die restlichen Bestandteile der sich gegenüberstehenden Begriffe iden- tisch. Sofern nicht auch bei der schriftbildlichen Ähnlichkeit der zusätzliche Be- standteil "24" der angegriffenen Marke vernachlässigt werde, seien die beiden Zeichen annähernd gleich lang und wiesen die gleichen Ober- und Unterlängen auf. Die zusätzliche Oberlänge durch das "l" falle in der Widerspruchsmarke dabei kaum auf. Darüber hinaus seien auch die Sinngehalte der beiden sich gegen- überstehenden Marken identisch. Die Widerspruchsmarke "dailyprint" sowie die angegriffene Marke "dayprint24" gäben beide einen Hinweis auf eine tägliche Ver- fügbarkeit der Waren und Dienstleistungen quasi "rund um die Uhr". Der zweite Wortbestandteil "print" sei identisch und beinhalte damit auch einen identischen Sinngehalt. Daher sei zumindest von einer durchschnittlichen Markenähnlichkeit auszugehen. Im Hinblick auf die von der Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 15. März 2006 bestrittene rechtserhaltende Benutzung habe die Beschwerde- führerin mit Eingabe vom 12. Juli 2006 zur Glaubhaftmachung ausreichende Be- nutzungsunterlagen vorgelegt. - 7 - Die Beschwerdeführerin beantragt daher sinngemäß, den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Die Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Beschwerdeführerin gehe von einer we- sentlich umfassenderen rechtserhaltenden Benutzungslage aus, als dies durch die zur Glaubhaftmachung vorgetragenen Sachverhalte gerechtfertigt sei. Aus der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin er- gebe sich keinerlei Würdigung und Darstellung der Benutzungsform der Wider- spruchsmarke; auch das druckschriftliche Material lasse nur eine äußerst mar- ginale tatsächliche Benutzung erkennen. Besonders im Hinblick auf die Dienst- leistungen ergebe sich Erklärungsbedarf. Darüber hinaus könnten sowohl die an- gegriffene als auch die Widerspruchsmarke ihre Kennzeichnungskraft lediglich aus den jeweiligen grafischen Bestandteilen herleiten, während die Wortbestandteile keine selbständige Kennzeichnungskraft entfalteten. Eine Recherche beim DPMA zu schutzunfähigen Anmeldungen zeige, dass der Begriff "daily" keine Eintra- gungsfähigkeit besitze. II. Die nach § 66 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG zulässige Beschwerde ist nicht be- ründet. Zu Recht hat die Markenstelle das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG verneint. - 8 - 1. Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn und so- weit wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die Marken erfass- ten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechs- lungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich mit- einander in Verbindung gebracht werden. Für die Frage der Verwechs- lungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz ei- ner Wechselwirkung zwischen allen in Betracht kommenden Faktoren, ins- besondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken und Waren und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kenn- zeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. u. a. BGH GRUR 2005, 427, 428 - Lila Schokolade; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May; GRUR 2006, 859, 861 - Malteserkreuz). 2. Soweit die Beschwerdegegnerin die Benutzung der Widerspruchsmarke durch die Beschwerdeführerin in Frage gestellt hat, kann dahinstehen, ob die Einrede der mangelnden Benutzung der Widerspruchsmarke durchgreift und für welche Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke dies der Fall ist. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob über die zwischen den beider- seitigen Waren und Dienstleistungen bestehende teilweise Identität hin- sichtlich der Klassen 9, 35 und 42 hinaus die Vergleichswaren der sich ge- genüberstehenden Zeichen ähnlich sind, da selbst bei unterstellter Benut- zung der Widerspruchsmarke für identische Waren und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr unter keinem denkbaren Gesichtspunkt besteht. 3. Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Widerspruchmarke eine normale, durchschnittliche Kennzeichnungskraft aufweist. Dem Bestandteil "print" in Zusammenhang mit Druckereiwaren und Druckereidienstleistungen kommt ein klar beschreibender Sinngehalt zu; er ist den beteiligten Verkehrskreisen - 9 - geläufig und bedeutet "Druck" bzw. "drucken". So wird beispielsweise oft mit "Printmedien", also gedruckten Zeitungen oder Zeitschriften, geworben. 3.1. Allerdings ist im Hinblick auf die angegriffene Marke aber nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass der dem Zeichenteil "day" nachgestellte Bestandteil der angegriffenen Marke vom Verkehr tatsächlich als das Wort "print" iden- tifiziert wird; die grafische Ausgestaltung mit einem nach unten verlängerten Schrägstrich und einem Punkt lässt diesen Schluss jedenfalls nicht zwangs- läufig zu. Würde der Verkehr diesen Zeichenteil mit "rint" benennen, hebt sich dieser bereits von der beschreibenden Angabe "print" in der Wider- spruchsmarke klanglich und auch begrifflich ab. Selbst wenn das Publikum den zweiten Wortbestandteil der angegriffenen Marke jedoch mit "print" be- nennen sollte, vermag eine Übereinstimmung in diesem beschreibenden Zeichenteil für sich gesehen indes eine Verwechslungsgefahr nicht zu begründen (vgl. BGH GRUR 2000, 605, 606 – comtes/ComTel; GRUR 2004, 950, 953 – ACELAT/Acesal). Kennzeichnungsschwachen Elementen wie be- schreibenden Angaben bzw. daran angelehnten Ausdrücken ist bereits aus Rechtsgründen die Eignung abzusprechen, den Gesamteindruck einer Marke zu prägen (vgl. BGH GRUR 2003, 1040, 1043 – Kinder; GRUR 2004, 778, 779 – URLAUB DIREKT). Die abweichenden Bestandteile "day … 24" und "daily …" weisen selbst bei gleichem Wortbeginn "da-" aufgrund der diffe- rierenden Vokale, Konsonanten und der Zahl "24"- wobei nicht weiter zu ergründen ist, ob diese Zahl deutsch oder englisch auszusprechen ist - noch ausreichende Unterschiede auf, die eine klangliche Verwechslungsgefahr insgesamt ausschließen. Dies gilt ebenso bei einem isolierten klanglichen Vergleich zwischen dem Bestandteil "day" und "daily", da letzterer eine zu- sätzliche Silbe aufweist, die entgegen der Auffassung der Beschwerdefüh- rerin klanglich deutlich in Escheinung tritt. - 10 - 3.2. Die klanglichen Unterschiede spiegeln sich im Schriftbild wieder, wobei noch die grafische Ausgestaltung der angegriffenen Marke hinzutritt. Wie die Mar- kenstelle bereits ausgeführt hat, kann eine schriftbildliche Verwechslungs- gefahr aufgrund der typischen Umrisscharakteristik von "day … 24" gegen- über "daily" ebenfalls ausgeschlossen werden. Zudem verfügt die Wider- spruchsmarke bei handschriftlicher Wiedergabe und Wiedergabe in Normal- schrift durch das "l" über eine weitere Oberlänge, die der angegriffenen Marke fehlt. Hinzu kommt in Normschrift ein weitere Oberlänge durch den i- Punkt des "i" der Widerspruchsmarke. 3.3. Auch eine begriffliche Verwechslungsgefahr ist zwischen den Vergleichszei- chen nicht gegeben. Zum einen gilt auch hier zu berücksichtigen, dass die bloße Übereinstimmung in dem beschreibenden Zeichenteil "print" - sofern er in der angegriffenen Marke überhaupt so erfasst wird - eine Verwechslungs- gefahr nach dem Sinngehalt nicht zu begründen vermag. Zum anderen ist nicht davon auszugehen, dass die Begriffe "day … 24" und "daily" von den beteiligten Verkehrskreisen als Synonyme aufgefasst werden. Gemäß ver- schiedenen Internet-Übersetzungsdiensten hat der Begriff "day" die Bedeu- tung "Tag", während der Begriff "daily" die Bedeutung "täglich, Tageszeitung" aufweist (vgl. dict.leo.org oder www.dict.cc). Somit steht zum einen ein Sub- stantiv ("day" = "Tag") einem Adjektiv ("daily" = "täglich") gegenüber oder zum anderen ein Substantiv ("day" = "Tag") einem Substantiv mit anderem Sinngehalt ("daily" = "Tageszeitung") gegenüber. Die Zahl "24" wird als Hin- weis auf "rund um die Uhr" verwendet und verstanden (vgl. BPatG GRUR 2004, 336, 337 – beauty24.de; BPatG PAVIS PROMA 25 W (pat) 280/01 – Alarm 24; u. a.). Die angegriffene Marke weist also darauf hin, dass es sich entweder um "Druck den ganzen Tag rund um die Uhr" handelt oder der Druck 24 Stunden am Tag in Anspruch genommen werden kann, während die Widerspruchsmarke "täglicher Druck" oder "Tageszeitungsdruck", also nur einmal am Tag, bedeutet. Auch aufgrund dieser unterschiedlichen Sinn- - 11 - gehalte wird der deutsche Verkehr nach dem allgemeinen Sprachverständnis "day … 24" bzw. "day" nicht mit "daily" gleichsetzen. 4. Für weitere Formen der Verwechslungsgefahr ist nichts vorgetragen oder ersichtlich. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr kommt mangels Serienmar- ke der Widersprechenden sowie mangels übereinstimmendem, kennzeich- nungskräftigem Stammbestandteil nicht in Betracht. 5. Eine Kostenauferlegung gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG ist nicht veran- lasst. Grabrucker Kopacek Richter Dr. Kortbein ist an der Unterzeichnung wegen Ur- laubs verhindert. Grabrucker Hu