33 W (pat) 100/07

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 33 W (pat) 100/07 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 306 09 760.5 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 26. Januar 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Bender, des Richters k.A. Metternich und des Richters Kätker - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde des Anmelders wird der Beschluss der Mar- kenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. Juni 2007 aufgehoben, soweit die Anmeldung für folgende noch streitgegenständliche Dienstleistungen zurückgewiesen wor- den ist: Klasse 38: Ausstrahlung, Versenden und Übertragung digitaler Filme im Internet, im world wide web und durch digi- tale und mobile Netze; Online-Übertragung von Daten und Informationen im Internet und in digitalen und mobilen Netzwerken; Bereitstellen des Zugriffs auf Datenbanken in einem Computernetzwerk; Nachrich- ten- und Bildübermittlung mittels Computer (sämtliche vorstehend genannten Dienstleistungen nicht im Zu- sammenhang mit Flugzeugen); Telekommunikation; Sammeln und Liefern von Nachrichten; Bereitstellen von Informationen und Zugängen (Software) im Inter- net und in mobilen Netzen; Bereitstellung von Platt- formen und Portalen im Internet; Betrieb von Chatli- nes, Chatrooms und Foren; E-Mail-Dienste; Weiter- leiten von Nachrichten aller Art an Internet-Adressen (Web-Messaging); Klasse 41: Unterhaltung; Produktion von Musik- und Unterhaltungsprogrammen (auch zur Ausstrahlung und Versendung im Internet und über mobile Netze); über Kommunikations- und Computernetzwerke zu- gängliche Dienstleistungen im Bereich Unterhaltung und Bildung; Bereitstellen von elektronischen Publika- - 3 - tionen (nicht herunterladbar) über das Internet und über mobile Dienste; Durchführung von Spielen im Internet und in mobilen Diensten; Online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk oder über Telekommunikationsmittel); Aufzeichnung und Bearbeitung von Videobändern; Desktop-Publis- hing (Erstellen von Publikationen mit dem Computer); Dienste von Unterhaltungskünstlern; Dienstleistungen eines Verlages (ausgenommen Druckarbeiten); Orga- nisation und Durchführung von kulturellen, unterhal- tenden und/oder sportlichen Veranstaltungen; Produk- tion von Shows; Vermietung von Tonaufnahmen; Be- reitstellen von Online-Informationen über Film aus ei- ner Datenbank über das Internet (sämtliche vorste- hend genannten Dienstleistungen nicht im Zusam- menhang mit Flugzeugen); Glücksspiele; Information über Veranstaltungen (Unterhaltung); Ticketverkauf für Veranstaltungen; Veranstaltung von Wettbewerben (Erziehung und Unterhaltung). G r ü n d e I Die Anmeldung der Wortmarke AIR FORCE ONE - 4 - für zahlreiche Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 35, 38, 41 und 42 ist mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 vom 7. Juni 2007 teilweise zurückge- wiesen worden, nämlich für Klasse 9: Bespielte Ton- und Bild-/Ton-Träger; Schallplatten; Vi- deobänder; Videospiele als Zusatzgeräte für Fernseh- apparate; Zeichentrickfilme; Videospielkassetten; elektronische Publikationen (gespeichert auf Daten- trägern oder herunterladbar); digitale Filme (gespei- chert auf Datenträgern oder herunterladbar); Com- pact-Disks; CD-ROM, CD-i, DVD (sämtliche vorste- hend genannten Waren nicht im Zusammenhang mit Flugzeugen); Klasse 38: Ausstrahlung, Versenden und Übertragung digitaler Filme im Internet, im world wide web und durch digi- tale und mobile Netze; Online-Übertragung von Daten und Informationen im Internet und in digitalen und mobilen Netzwerken; Bereitstellen des Zugriffs auf Datenbanken in einem Computernetzwerk; Nachrich- ten- und Bildübermittlung mittels Computer (sämtliche vorstehend genannten Dienstleistungen nicht im Zu- sammenhang mit Flugzeugen); Telekommunikation; Sammeln und Liefern von Nachrichten; Bereitstellen von Informationen und Zugängen (Software) im Inter- net und in mobilen Netzen; Bereitstellung von Platt- formen und Portalen im Internet; Betrieb von Chatli- nes, Chatrooms und Foren; E-Mail-Dienste; Weiter- leiten von Nachrichten aller Art an Internet-Adressen (Web-Messaging); - 5 - Klasse 41: Unterhaltung; Produktion von Musik- und Unter- haltungsprogrammen (auch zur Ausstrahlung und Versendung im Internet und über mobile Netze); über Kommunikations- und Computernetzwerke zugäng- liche Dienstleistungen im Bereich Unterhaltung und Bildung; Bereitstellen von elektronischen Publika- tionen (nicht herunterladbar) über das Internet und über mobile Dienste; Durchführung von Spielen im Internet und in mobilen Diensten; Online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk oder über Telekommunikationsmittel); Herausgabe und Veröffentlichung von Verlags- und Druckereier- zeugnissen, auch in elektronischer Form, auch im In- ternet; Aufzeichnung und Bearbeitung von Videobän- dern; Desktop-Publishing (Erstellen von Publikationen mit dem Computer); Dienste von Unterhaltungskünst- lern; Dienstleistungen eines Verlages (ausgenommen Druckarbeiten); Organisation und Durchführung von kulturellen, unterhaltenden und/oder sportlichen Ver- anstaltungen; Produktion von Shows; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Rundfunk-, Fernseh- und Internetunterhaltung; Film- und Videofilmproduktion; Vermietung von Tonaufnahmen; Bereitstellen von On- line-Informationen über Film aus einer Datenbank über das Internet (sämtliche vorstehend genannten Dienstleistungen nicht im Zusammenhang mit Flug- zeugen); Glücksspiele; Information über Veranstaltun- gen (Unterhaltung); Ticketverkauf für Veranstaltungen; Veranstaltung von Wettbewerben (Erziehung und Unterhaltung). - 6 - Nach Auffassung der Markenstelle fehlt der angemeldeten Marke für die zurück- gewiesenen Waren und Dienstleistungen die Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die angemeldete Wortfolge „AIR FORCE ONE“ sei den inländischen Verkehrskreisen als Bezeichnung für das Flugzeug des amerikani- schen Präsidenten bekannt. Dies werde durch die aktuelle Berichterstattung über den amerikanischen Präsidenten ebenso wie auch durch den bekannten gleich- namigen Film verstärkt. Folglich verbänden die Verkehrskreise keinen abstrakten, sondern einen sehr konkreten Inhalt mit dem Begriff „AIR FORCE ONE“. In Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen werde der Verkehr der Bezeichnung lediglich einen Hinweis entnehmen, dass diese sich inhaltlich mit dem Präsidentenflugzeug beschäftigten. Die Wortfolge werde deshalb nicht als Herkunftshinweis verstanden. So gebe es z. B. Bücher über die „AIR FORCE ONE“ und der so bezeichnete Film werde auf verschiedenen Datenträgern ange- boten. Dienstleistungen, wie z. B. Unterhaltung, könnten sich ebenfalls inhaltlich mit dem Flugzeug beschäftigen. In Internetforen könne über technische Details des Flugzeugs oder den Bau von „AIR FORCE ONE“ - Modellen gechattet wer- den. Auch würden Computerspiele, wie z. B. Flugsimulatoren, für die „AIR FORCE ONE“ angeboten werden. Auch die teilweise vorgenommene Einschränkung mit dem Zusatz „(sämtliche vor- stehend genannten Waren/Dienstleistungen nicht in Zusammenhang mit Flugzeu- gen)“ führe zu keiner anderen Beurteilung. Unabhängig davon, ob diese Art der Einschränkung überhaupt zulässig sei, führe sie zu keiner gegenständlichen Be- schränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses, sondern nehme die unter die beanspruchten Oberbegriffe fallenden Waren und Dienstleistungen nur insoweit vom Schutzumfang aus, soweit sie ein bestimmtes Merkmal aufwiesen. Diese sich lediglich auf den Inhalt der Waren und Dienstleistungen beziehende Einschränkung erschließe sich dem Verkehr nicht, da man den Waren oder Dienstleistungen nicht ohne weiteres ansehen könne, ob sie dieses Merkmal auf- wiesen oder nicht. Somit werde der Verkehr annehmen, dass entsprechend ge- - 7 - kennzeichnete Waren und Dienstleistungen gerade das betreffende Merkmal auf- wiesen, auch wenn dies tatsächlich nicht der Fall sei. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Zur Be- gründung führt sie aus, dass der angemeldeten Marke entgegen der Auffassung der Markenstelle nicht jegliche Unterscheidungskraft fehle, zumal nach der Recht- sprechung des BGH geringe Unterscheidungskraft ausreiche und bei der Beurtei- lung ein großzügiger Maßstab anzulegen sei. Die Marke sei für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend. Der Wortfolge „AIR FORCE ONE“ komme kein feststehender Begriffsinhalt in Bezug auf die beanstandeten Waren und Dienstleistungen zu. Sie bezeichne nur die Eigenschaft eines militäri- schen Flugzeugs der US-Luftwaffe bei der Beförderung des US-Präsidenten, und könne damit allenfalls Flugzeuge oder Transportdienstleistungen beschreiben. Der Begriff „AIR FORCE ONE“ sei mehrdeutig. Teile des angesprochenen Verkehrs assoziierten ihn mit einem bestimmten Flugzeug des US-Präsidenten, andere mit dem gleichnamigen Film mit dem Schauspieler Harrison Ford, wieder andere ver- ständen ihn als Funkname für das jeweilige Flugzeug, in dem der US-Präsident befördert werde. Zudem seien die in Betracht kommenden Übersetzungen wie „Luftwaffe 1 “ oder „Luftstreitkräfte eins “ usw. ebenfalls nicht eindeutig. Angesichts des unscharfen Bedeutungsinhalts könne dem Zeichen nicht jegliche Unterschei- dungskraft abgesprochen werden. Im Übrigen sei auch kein Freihaltungsbedürfnis gegeben, da die angemeldete Wortfolge keine im Vordergrund stehende waren- oder dienstleistungsbezogene Aussage enthalte, die auf eine für den Verkehr bedeutsame Eigenschaft der be- anspruchten Waren und Dienstleistungen Bezug nehme. Zudem sei das Marken- registrierungsverfahren weder geeignet noch dazu vorgesehen, allen irgendwie denkbaren Behinderungsmöglichkeiten bereits im Eintragungsverfahren vorzu- beugen. Dritte würden an einer beschreibenden Verwendung der Wortfolge „AIR FORCE ONE“ nicht gehindert. - 8 - Mit Zwischenbescheid vom 3. Dezember 2009 hat der Senat den Anmelder auf seine vorläufige Rechtsauffassung hingewiesen. Hierauf hat der Anmelder mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2009 die teilweise Rücknahme der Anmeldung für folgende Waren und Dienstleistungen erklärt: Klasse 9: Bespielte Ton- und Bild-/Ton-Träger; Schallplatten; Vi- deobänder; Videospiele als Zusatzgeräte für Fernseh- apparate; Zeichentrickfilme; Videospielkassetten; elek- tronische Publikationen (gespeichert auf Datenträgern oder herunterladbar); Filme (gespeichert auf Daten- trägern oder herunterladbar); Compact-Disks; CD-ROM, CD-i, DVD (sämtliche vorstehend genann- ten Waren nicht im Zusammenhang mit Flugzeugen); Klasse 41: Herausgabe und Veröffentlichung von Verlags- und Druckereierzeugnissen, auch in elektronischer Form, auch im Internet; Durchführung von Live-Veranstal- tungen; Rundfunk-, Fernseh- und Internetunterhal- tung; Film- und Videofilmproduktion. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II Die Beschwerde ist begründet. Nach der teilweisen Rücknahme der Anmeldung mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2009 sind im Beschwerdeverfahren nur noch die im Entschei- dungsausspruch aufgeführten Dienstleistungen streitgegenständlich. Für diese Dienstleistungen hält der Senat die angemeldete Marke für hinreichend unter- - 9 - scheidungskräftig und nicht rein beschreibend. Absolute Schutzhindernisse ge- mäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG stehen der Eintragung der Anmeldemarke gemäß §§ 33 Abs. 2, 41 MarkenG daher insoweit nicht entgegen. So sind zunächst keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich, die die Annahme eines Freihaltungsbedürfnisses i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG rechtfertigen können. Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung aus- geschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Be- zeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, der geografischen Her- kunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistun- gen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Für die nach der Teilrücknahme der Anmeldung verbleibenden streitgegenständli- chen Waren und Dienstleistungen stellt die angemeldete Marke "AIR FORCE ONE" keine Bezeichnung eines Merkmals i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise, d. h. Endverbraucher und Fachleute auf dem Gebiet der Tele- kommunikationstechnik und der Unterhaltung, die Bezeichnung "AIR FORCE ONE" ohne Weiteres als Bezeichnung des Themas bzw. des geistigen Inhalts der Dienstleistungen verstehen werden, was noch am ehesten als Merkmal in Be- tracht kommen würde und im angefochtenen Beschluss auch ausführlich von der Markenstelle behandelt worden ist. Dies gilt zunächst für die noch streitgegenständlichen Telekommunikationsdienst- leistungen der Klasse 38. Es ist nicht ersichtlich, dass und inwieweit die angemel- dete Marke eines ihrer verkehrswesentlichen Merkmale bezeichnen kann. Diese Dienstleistungen sind auf die technische Fernübermittlung von Ton-, Bild- und sonstigen Daten aller Art gerichtet, so dass ihre Merkmale (z. B. digital, schnell, über Breitbandkabel, 2000 MB/s o. ä.) nicht mit einer Angabe eines Themas eines der möglicherweise transportierten Inhalte beschrieben werden können. Allenfalls - 10 - käme eine Merkmalsbezeichnung dahingehend in Betracht, dass die Telekommu- nikationsdienstleistungen auf die US-Präsidentenmaschine und deren Kommuni- kationseinrichtungen spezialisiert sind. Hierbei handelt es sich jedoch bekanntlich um spezielle Vorrichtungen der US-Regierung bzw. des Militärs und Geheim- dienstes, die gerade nicht für Verbindungen mittels öffentlicher Telekommunika- tionsnetze oder vergleichbarer Einrichtungen bestimmt sind und für die ein Markt mit mehreren Wettbewerbern entweder gar nicht besteht oder - jedenfalls aus der Sicht deutscher Wettbewerber - zu vernachlässigen ist. Ebenfalls keine Merkmalsbezeichnung kann für die streitgegenständlichen Dienstleistungen der Klasse 41 festgestellt werden. Auch hier handelt es sich um Dienstleistungen, die zwar geistige Inhalte aufweisen und somit sachlich-be- schreibend nach einem bestimmten Thema bezeichnet werden können. Es han- delt sich jedoch um Dienstleistungen, die ihrer Natur nach auf eine dauernde bzw. wiederholte Tätigkeit mit geistigen Inhalten ausgerichtet sind. Diese können wirt- schaftlich nur dann sinnvoll erbracht werden, wenn sie sich mit mehreren Themen befassen, sich aber nicht auf das vergleichsweise enge Thema der US-Präsiden- tenmaschine beschränken. Daher liegt es fern, die Angabe „AIR FORCE ONE“ als ernsthafte Bezeichnung eines verkehrswesentlichen Merkmals dieser Dienstleis- tungen anzusehen, weil das Thema zwar in Betracht kommt, aber zu schnell er- schöpft ist, als dass es ein „Merkmal“ i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellen könnte. Zudem liegt es im Bereich der unterhaltungsbezogenen Dienstleistungen der Klasse 41 näher, die angemeldete Marke als einen Hinweis auf den gleichna- migen Spielfilm des Regisseurs Wolfgang Petersen von 1997 zu verstehen oder sie jedenfalls damit in Verbindung zu bringen. Insofern handelt es sich bei der Anmeldemarke jedoch umso weniger um eine Merkmalsbeschreibung. Denn die- ser Film ist ein ganz bestimmtes Unterhaltungsprodukt der Filmindustrie. Insoweit stellt die angemeldete Marke nur einen Hinweis auf ein bestimmtes Produkt dar und wird damit als Produktkennzeichnung, also als Marke angesehen, etwa für begleitende Unterhaltung und Vermarktung des Films durch oder mit Lizenz des betreffenden Filmverleihs. - 11 - Nach Auffassung des Senats verfügt die angemeldete Marke auch über die erfor- derliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Wie oben ausgeführt, weist die angemeldete Marke für die streitgegenständlichen Dienstleistungen kei- nen im Vordergrund stehenden merkmalsbeschreibenden Charakter auf. Sie wird entweder als phantasievolle Übertragung eines bekannten Begriffs aus dem Be- reich der Flugbereitschaft der US-Regierung in den Bereich der Telekommunika- tion und Unterhaltung angesehen oder sogar als Hinweis auf ein bestimmtes Pro- dukt der Filmindustrie. Dies spricht dafür, der angemeldeten Marke für die verblei- benden streitgegenständlichen Dienstleistungen auch die erforderliche Unter- scheidungskraft zuzuerkennen. Bender Metternich Kätker Cl