25 W (pat) 91/09

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 91/09 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 307 66 570.4 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 8. Februar 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, des Richters Merzbach und des Richters k. A. Metternich - 2 - beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 15. Januar 2008 und vom 18. November 2008 aufgehoben, soweit die Markenanmel- dung 307 66 570.4 für die Ware "Speiseeispulver" zurückge- wiesen worden ist. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Wortmarke Herzchen ist am 12. Oktober 2007 zur Eintragung in das Markenregister angemeldet wor- den, und zwar für folgende Waren: "Klasse 29: Milch, Milcherzeugnisse, nämlich Trinkmilch, Sauer- milch, Buttermilch, Joghurt, Fruchtjoghurt, Joghurt mit Schokolade oder Kakaozusätzen; alkoholfreie Milchmischgetränke mit überwiegendem Milchan- teil, Kefir, Sahne, Quark, Frucht- und Kräuterquark- speisen; Dessertspeisen, im wesentlichen beste- hend aus Milch und Geschmackszusätzen mit Ge- latine und/oder Stärke als Bindemittel; Butter, But- - 3 - terschmalz, Käse und Käsezubereitungen, Milch- und Molkepulver als Humannahrungsmittel, diäteti- sches Joghurt für nicht medizinische Zwecke; Klasse 30: Puddings, Speiseeis, Speiseeispulver". Die Markenstelle hat diese Anmeldung nach entsprechender Beanstandung mit Beschluss vom 15. Januar 2008 teilweise zurückgewiesen, und zwar für folgende Waren: "Joghurt, Fruchtjoghurt, Joghurt mit Schokolade und Kakao- zusätzen; Quark, Frucht- und Kräuterquarkspeisen; Dessertspei- sen, im wesentlichen bestehend aus Milch und Geschmackszusät- zen mit Gelatine und /oder Stärke als Bindemittel; Butter, Butter- schmalz, Käse und Käsezubereitungen, Milch- und Molkepulver als Humannahrungsmittel, diätetisches Joghurt für nicht medizini- sche Zwecke; Puddings, Speiseeis, Speiseeispulver". Gegen diesen Beschluss hat die Anmelderin Erinnerung eingelegt. Zugleich hat sie die Anmeldung in Bezug auf die Waren der Klasse 29 zurückgenommen; sie beanspruchte damit nur noch für die folgenden Waren Markenschutz: "Puddings, Speiseeis, Speiseeispulver". Die Erinnerung ist mit Beschluss vom 18. November 2008 zurückgewiesen wor- den. Nach Auffassung der Markenstelle fehlt der angemeldeten Marke jegliche Unter- scheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Die angesprochenen Verkehrskreise, hier die Endverbraucher, würden in der Bezeichnung "Herzchen" aufgrund ihres allgemein verständlichen, unmittelbar beschreibenden Bedeutungsgehaltes den - 4 - Hinweis auf die Form der beanspruchten Waren bzw. deren Darreichung in einer Verpackung in Herzchenform und keinen Hinweis auf ein bestimmtes Unterneh- men sehen. Anderweitige Interpretationsmöglichkeiten beseitigten das Schutzhin- dernis nicht, da es ausreiche, wenn der jeweilige Begriff in einer von mehreren Be- deutungen beschreibend sei. Zudem sei der beschreibende Begriffsgehalt der an- gemeldeten Bezeichnung im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren nahe liegend. Ferner sei auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben. Die angemeldete Marke beschreibe die Form, Verzierung und die Verpackung der be- anspruchten Waren direkt und unmittelbar. Im Bereich der Lebensmittel seien Ver- zierungen mit Herzen und Herzformen bekannt. Mit dem Begriff "Herzchen" lasse sich Form, Verzierung und Verpackung der Ware sehr gut beschreiben. Letztlich könne sich die Anmelderin auch nicht auf die Eintragung identischer bzw. ähnlicher Marken berufen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie beantragt sinngemäß, die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts aufzuheben. Ferner hatte die Anmelderin hilfsweise Termin zur mündlichen Verhandlung be- antragt. Mit Schriftsatz vom 2. Februar 2010 hat sie mitgeteilt, dass sie den für 4. Februar 2010 anberaumten Termin nicht wahrnehmen werde. Außerdem hat sie in Bezug auf die Waren "Puddings und Speiseeis" eine Beschränkung durch Auf- nahme des Ausnahmevermerks "unter Ausschluss von solchen in Herzform" ein- gereicht. Die Anmelderin ist der Auffassung, die angemeldete Marke sei unterscheidungs- kräftig, da ihr für die beanspruchten Waren kein im Vordergrund stehender, kon- - 5 - kret beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden könne. Zwar stehe der Be- griff "Herzchen" für die äußere Form eines Herzens oder Herzchens und werde auch als Kosewort benutzt. Unzutreffend sei jedoch, dass dieser Begriff die äuße- re Darreichungsform oder die Beschaffenheit der beanspruchten Waren unmit- telbar beschreibe. Hier fehle es bereits an einem mittelbaren Warenbezug, denn die angemeldete Marke stehe für ein besonderes Angebot von Dessertspeisen. Dies könne aber gerade nicht mit dem ursprünglichen Wortsinn der angemeldeten Bezeichnung (Körperorgan; Kosewort) gleichgesetzt werden. Es sei nicht nach- vollziehbar, wie von diesem Begriff auf "Puddings und Speiseeis" geschlossen werden könne. Ebensowenig sei nachvollziehbar, warum es sich hierbei um die Beschreibung der äußeren Darreichungsform dieser Waren handeln solle, da sie in jeder beliebigen Darreichungsform vertrieben werden könnten. Den Mitbewer- bern der Anmelderin stehe es auch nach der Eintragung der angemeldeten Marke offen, "Puddings, Speiseeis und Speiseeispulver" in derartigen Verkaufsaufma- chungen zu vertreiben. Hier gehe es nur um die Eintragungsfähigkeit einer Wort- marke und nicht einer 3D-Marke. Die Rechtsprechung zu 3D-Marken könne daher nicht herangezogen werden. Auch wenn sich aus Voreintragungen kein Anspruch der Anmelderin auf Eintra- gung der vorliegenden Marke ergebe, seien sie für eine einheitliche Eintragungs- praxis zu berücksichtigen. Sie verweist auf die Marken 399 01 535, 304 04 608 und 2081743. Nach Auffassung der Anmelderin folge aus der Rechtsprechung des EuGH (GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online und ZVS), dass die Markenstelle zum Vergleich der angemeldeten Marke mit diesen (vor-) eingetragenen Marken ver- pflichtet sei. Da dies nicht erfolgt sei, liege insoweit auch ein Begründungs- und somit auch ein wesentlicher Mangel des Verfahrens vor dem DPMA vor. Die genannten Voreintragungen ließen auch den Schluss zu, dass, wie im Falle der Anmeldemarke, mehrere gedankliche Schritte erforderlich seien, um den Begriff "Herzchen" mit den angemeldeten Waren zu assoziieren. Dieser Begriff werde für unterschiedliche Waren verwendet, sei mehrdeutig, besitze Unterscheidungskraft und ermögliche es dem Verkehr, die unter dieser Marke vertriebenen Waren ei- - 6 - nem bestimmten Hersteller zuzuordnen. Insoweit sei auch kein Freihaltebedürfnis gegeben. Es bestehe kein Interesse der Mitbewerber an der Verwendung der Wortmarke "Herzchen", zumal es keine derartigen Angebote im Segment "Pud- dings, Speiseeis und Speiseeeispulver" gebe. Auch sei nicht belegt, dass es weit verbreitet sei, Speisen und insbesondere Süßwaren in Herzchenform anzubieten; dies sei auch für die Eintragungsfähigkeit der beantragten Wortmarke ohne Re- levanz. Im Übrigen sei jedenfalls mit dem zu den Waren "Puddings und Speiseeis" ein- gereichten Ausnahmevermerk die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke zu be- jahen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Mar- kenstelle und den übrigen Akteninhalt verwiesen. II. Die Beschwerde ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Nachdem die Anmel- derin mit ihrer Erklärung, den für den 3. Februar 2010 anberaumten Termin nicht wahrzunehmen, zugleich aber um Entscheidung in der Sache bat, hat sie ihren Terminsantrag konkludent zurückgenommen, so dass ohne mündliche Verhand- lung entschieden werden konnte (§ 69 MarkenG). 1. In Bezug auf die Waren "Puddings, Speiseeis" fehlt der angemeldeten Marke jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). a) Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eig- nung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungs- identität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewähr- - 7 - leisten (vgl. u. a. EuGH/GRUR 2004, 428, 429 f. [Tz. 30, 31] "Henkel"; BGH/GRUR 2006, 850, 854 [Tz. 17] "FUSSBALL WM 2006"). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschrei- benden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. BGH/GRUR 2006, 850, 854 [Tz. 19] "FUSSBALL WM 2006"; EuGH/GRUR 2004, 674, 678 [Tz. 86] "Postkantoor"). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchte Ware oder Dienstleistung zwar nicht unmittelbar betref- fen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betref- fenden Produkt hergestellt wird (BGH - FUSSBALL WM 2006 a. a. O.). Insoweit ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen an (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8, Rdnr. 23 ff.). Von den hier beanspruchten Waren der Klasse 30 werden die allgemeinen Verkehrskreise ange- sprochen. Die angemeldete Bezeichnung "Herzchen" kann von den allgemeinen Verkehrskreisen ohne weiteres als Hinweis insbesondere auf die Form, aber auch auf die Verpackung der Waren "Pudding und Speiseeis" ver- standen werden, was insoweit einem Verständnis der angemeldeten Marke als betrieblichen Herkunftshinweis entgegensteht. Soweit die Anmelderin darauf hinweist, es sei nicht belegt, dass "Pudding" oder "Speiseeis" in Herzform angeboten würden, ist auf die der Anmelderin mit der Terminsladung vom 19. Januar 2010 übermittelten Belege zu verweisen (Bl. 36 ff. d. A.). Danach findet die Herzform im Bereich von - 8 - Konditorwaren, aber auch bei Pudding und Speiseeis sehr häufig Ver- wendung. Dies gilt u. a. bei zahlreichen Koch- und Backvorschlägen für den Muttertag oder Valentinstag, also im Zusammenhang mit Tagen, an denen Liebe und Zuneigung eine besonders wichtige Rolle spielen und das "Herz" als Symbol hierfür ein äußeres Zeichen darstellt. Der Umstand, dass der Begriff "Herzchen" abstrakt gesehen eine Mehr- deutigkeit aufweist, nämlich nicht nur die Bedeutung "kleines Herz" hat, sondern auch im Sinne einer "einer naiven, ahnungslosen Person" verstanden werden kann (siehe dazu Duden, Das Große Wörterbuch der Deutschen Sprache, 2. Aufl. unter dem entsprechenden Stichwort), führt zu keiner Schutz begründenden Mehrdeutigkeit. Ob eine Schutz begründende Bedeutungsvielfalt vorliegt, kann nämlich nicht abstrakt beurteilt werden, sondern muss immer im Zusammenhang mit den je- weils beanspruchten Waren und Dienstleistungen gesehen werden (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8, Rdnr. 92 und 250 jeweils mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Im Zusammenhang mit den Waren "Pudding und Speiseeis" kommt aber ernsthaft nur ein Ver- ständnis im Sinne von "kleines Herz" bzw. "kleine Herzform" in Be- tracht. Im Übrigen reicht es aus, wenn nur einer von mehreren Bedeu- tungen eine Aussage mit eindeutig beschreibendem Charakter entnom- men werden kann (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 144 i. V. m. Rdnr. 93 m. w. N.). b) Der im Schriftsatz vom 26. Januar 2010 mitgeteilte Ausnahmevermerk im Warenverzeichnis führt in Bezug auf die Frage der Schutzfähigkeit zu keiner abweichenden Beurteilung (vgl. zu dieser Problematik EuGH/GRUR 2004, 674, 679 - Postkantoor, insbesondere Leitsatz 4 und [Tz. 111 ff.], dort insbesondere [Tz. 114 und 115]). - 9 - Denn Disclaimer, die die unter die beanspruchten Oberbegriffe fallen- den Waren und Dienstleistungen nur insoweit vom Schutzumfang der Marke ausnehmen sollen, als sie ein bestimmtes Merkmal aufweisen, führen zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Umfangs des Markenschutzes (vgl. EuGH - Postkantoor, a. a. O.). So könnten die angesprochenen Verkehrskreise tatsächlich zu dem gegen- teiligen Schluss kommen, die mit der Marke gekennzeichnete Ware und/oder Dienstleistung enthalte gerade das fragliche Merkmal. Ebenso könnten Konkurrenten veranlasst werden, bei der Beschreibung ihrer eigenen Produkte auf die Verwendung der Zeichen oder Angaben zu verzichten, aus denen die Marke besteht und die dieses Merkmal beschreiben. (vgl. EuGH - Postkantoor, a. a. O.). Die von der Anmelderin zitierte Entscheidung des 25. Senats 25 W (pat) 58/01 "GENE" lag zeitlich gesehen vor der zu dieser Rechts- frage maßgeblichen und verbindlichen EuGH-Entscheidung "Postkan- toor". Der Senat hat sich in der Folgezeit nach der EuGH-Entscheidung mehrfach mit Ausnahmevermerken befasst, die nur bestimmte Merkma- le der Waren ausschließen, und hat - sofern es nicht aus anderen Grün- den dahinstehen konnte - diese aus den o. g. Gründen als unzulässig erachtet (vgl. 25 W (pat) 150/03 - PatentBerlin; 25 W (pat)39/06 - IN- SCHOOL; 25 W (pat) 48/08 - bistro portal und insbesondere 25 W (pat) 17/05 - Revolver). Die von der Anmelderin genannte Ent- scheidung "GENE" ist im Übrigen auch nicht mit der Konstellation im vorliegenden Fall vergleichbar. Zum einen weisen die Waren und Dienstleistungen im Verfahren 25 W (pat) 58/01, nämlich "Magnetauf- zeichnungsträger, Druckereierzeugnisse; wissenschaftliche und indus- trielle Forschung; gutachterliche Tätigkeit; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung" ein außerordentlich breites Spektrum an Inhalten bzw. Themen auf. Zum anderen ist die Bezeichnung "GENE" als Inhalts- oder Themenangabe und damit als Merkmalsangabe für die - 10 - dort beanspruchten Produkte nicht als besonders prägnant oder sogar als nicht hinreichend eindeutig zu erachten. Das Spektrum denkbarer beschreibender Angaben ist bei den hier beanspruchten Waren "Pud- ding und Speiseeis" weitaus geringer, wobei die Verwendung einer Herz- oder Herzchenform in Bezug auf Verpackung oder Warenform zudem sehr viel eindeutiger und auch naheliegender ist. c) Der Hinweis der Anmelderin auf vermeintlich vergleichbare Voreintra- gungen rechtfertigt keine andere Beurteilung. Bestehende Eintragungen sind zwar zu berücksichtigen, vermögen aber keine für den zu entschei- denden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten. Dies hat der EuGH mehrfach und zuletzt auf ein dahingehend gerichtetes Vorabent- scheidungsersuchen ausdrücklich nochmals bestätigt (vgl. EuGH/GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH/GRUR 2008, 229 (Tz. 47 - 51) - BioID; GRUR 2004, 674 (Nr. 42 - 44) - Postkantoor; GRUR 2004, 428 (Tz. 63) - Henkel). Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Bundespatentgerichts und des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH/GRUR 2008, 1093 (Tz. 18) - Marlene-Dietrich-Bildnis; BPatG/GRUR 2007, 333 - Papaya mit ausführlicher Begründung und mit zahlreichen Literatur- und Rechtsprechungsnachweisen). Die Frage der Schutzfähigkeit einer angemeldeten Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines ande- ren berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen. Soweit die Anmelderin im Schriftsatz vom 4. September 2009 ergän- zend vorträgt, dass eine Auseinandersetzung mit den Paralleleintra- gungen fehle, führt auch dies zu keinem anderen Ergebnis. Die im - 11 - Schriftsatz zitierten Textstellen, stammen im Übrigen nicht vom EuGH, sondern stellen lediglich die Interpretation dieser Entscheidung durch einen Senat des Bundespatentgerichts dar (vgl. BPatG/GRUR 2009, 683, 684 - Schwabenpost), der - soweit ersichtlich - kein anderer der sieben Markenbeschwerde-Senate des Bundespatentgerichts folgt (vgl. BPatG/GRUR 2009, 1175 ff. - Burg Lissingen und die zur Veröffentli- chung vorgesehene Senatsentscheidung 25 W (pat) 65/08 vom 17. Dezember 2009 - Linuxwerkstatt). Eine allgemeine Verpflichtung der Markenstelle zu einem Vergleich der angemeldeten Marke mit den im Register eingetragenen Marken be- steht nicht. Die Äußerung des EuGH zur Berücksichtigung von Vorein- tragungen (EuGH a. a. O.) gilt nur dann, wenn die zur Entscheidung be- rufene Stelle in dieser Hinsicht über entsprechende Informationen ver- fügt, was bei bloßen Eintragungen regelmäßig nicht der Fall ist. Die zur Entscheidung berufene Stelle muss sich im Rahmen von geltend gemachten Voreintragungen lediglich mit den eingeführten oder sonst ersichtlichen, für die Eintragung der verfahrensgegenständlichen Marke sprechenden Argumenten auseinandersetzen. Soweit dies geschieht, ist auch dem Begründungserfordernis nach dem maßgeblichen deut- schen Verfahrensrecht gemäß § 61 Abs. 1 bzw. § 79 Abs. 2 MarkenG Genüge getan. Unter diesem Gesichtspunkt ist im vorliegenden Fall kein Begründungsmangel ersichtlich, so dass auch kein Verfahrens- mangel gegeben ist. 2. Aufgrund der vorgenannten Feststellungen spricht vieles dafür, dass das an- gemeldete Wortzeichen für "Pudding und Speiseeis" auch eine beschreiben- de Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellt. Da aber bereits das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erfüllt ist, kann dies letzt- lich dahingestellt bleiben. - 12 - 3. Eine andere Beurteilung ist jedoch in Bezug auf die Ware "Speiseeispulver" angebracht. Ein hinreichend enger beschreibender Zusammenhang ist in Be- zug auf diese Ware nicht gegeben. Insbesondere die Möglichkeit, dass auch bei diesen Waren entsprechende Rezept- oder Serviervorschläge für das Endprodukt (für Speiseeis in Herzform) gemacht werden können, stellt noch keinen hinreichend deutlich beschreibenden Zusammenhang her, der die Bejahung der Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG rechtfertigen könnte. Daher waren die mit der Beschwerde angefochtenen Beschlüsse der Mar- kenstelle in Bezug auf die Ware "Speiseeispulver" aufzuheben, während die Beschwerde im Übrigen erfolglos blieb. Knoll Merzbach Metternich Hu