26 W (pat) 63/08

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 63/08 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 13. April 2010 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 306 69 361.5 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16. Dezember 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie der Richter Reker und Richter am OLG Lehner - 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Zur Eintragung für die Waren „Klasse 11: Waren aus Porzellan, nämlich Toilettengarnituren, Lampenva- sen und Lampenfüße Klasse 14: Uhrengehäuse; Broscheblättchen; Ringsteine; Münzen; Plaketten Klasse 21: Geräte und Behälter für den Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Waren aus Porzellan, Ton, Glas, insbesondere Tafel-, Kaffee-, Tee-, Mokka-, Likör- und Kon- fektservice; Kunstporzellan, insbesondere Vasen, Dosen, Wandteller, Dessertschalen, Körbe, Figuren, Leuchter“ ist die Wortmarke 306 69 361.5 Europas Erstes Porzellan angemeldet worden. Die Markenstelle für Klasse 21 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren er- - 3 - gangen ist, vollumfänglich zurückgewiesen, weil der angemeldeten Marke für alle beanspruchten Waren die Unterscheidungskraft fehle (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Zur Begründung hat sie ausgeführt, die angemeldete Marke werde im Zusam- menhang mit den beanspruchten Waren nur als beschreibende Werbeaussage und nicht als Hinweis auf deren betriebliche Herkunft verstanden. Maßgebliche Verkehrskreise seien nicht nur die Händler, Sammler und Liebhaber von edlen und traditionsreichen Porzellanwaren, sondern alle tatsächlichen und potentiellen Abnehmer der in der Anmeldung aufgeführten Waren. Dazu zählten auch Perso- nen, die nicht über Kenntnisse der Geschichte der Porzellanherstellung verfügten. Dieser Personenkreis werde der angemeldeten Marke nur entnehmen, dass die mit ihr bezeichneten Waren das allerbeste, qualitativ hochwertigste Porzellan Eu- ropas seien. Dass in der kur-fürstlich-sächsischen Porzellanmanufaktur in Meissen tatsächlich das erste Mal in Europa Porzellan hergestellt worden sei, sei demge- genüber nicht geeignet, die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke zu be- gründen. Auch dass die angemeldete Marke als Hinweis auf das - zeitlich gese- hen - erste Porzellan Europas verstanden werden könne, mache diese nicht in einer Weise mehrdeutig, dass daraus ihre Unterscheidungskraft hergeleitet wer- den könne. Vielmehr liege insoweit nur eine gewisse begriffliche Unbestimmtheit vor, die einer Schutzverweigerung prinzipiell nicht entgegenstehe. Dass aus wett- bewerbsrechtlichen Gründen allein die Anmelderin die angemeldete Marke im ge- schäftlichen Verkehr benutzen dürfe, könne die Unterscheidungskraft der ange- meldeten Marke ebenfalls nicht begründen, da für deren Beurteilung allein mar- kenrechtliche und nicht wettbewerbsrechtliche Gesichtspunkte maßgeblich seien. Auch aus Zeitschriftenartikeln und sonstigen Berichten über die Anmelderin als erste Porzellanherstellerin in Europa lasse sich die originäre Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke nicht ableiten. Die Bekanntheit der Anmelderin als alte und qualitativ hochwertige Herstellungsstätte von Porzellanwaren könne nur im Rahmen der Prüfung der Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke Berück- sichtigung finden, die die Anmelderin jedoch ausdrücklich nicht geltend gemacht habe. - 4 - Gegen die Zurückweisung ihrer Anmeldung wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Sie ist der Ansicht, die angemeldete Marke sei für die beanspruchten Waren nicht beschreibend, weshalb ihr auch nicht jegliche Unterscheidungskraft fehle. Bei der Bezeichnung „Europas Erstes Porzellan“ handele es sich um eine mehrdeutige Aussage, die von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht in erster Linie als qualitative Beschreibung, sondern dahingehend verstanden werde, dass es sich um das zeitlich erste und somit um das älteste Porzellan Europas handele. Weltweit gebe es nur ein Unternehmen, das sich als Hersteller von Euro- pas erstem Porzellan bezeichnen dürfe, nämlich die Anmelderin. Somit handele es sich bei der Bezeichnung „Europas Erstes Porzellan“ um einen unmissverständli- chen Hinweis auf die Herkunft der Waren aus deren Unternehmen. Wettbewerbs- rechtlich handele es sich um eine zulässige Spitzenstellungsbehauptung, die nur von der Anmelderin benutzt werden dürfe, was einen deutlichen Beleg für einen betrieblichen Herkunftshinweis und damit für eine unterscheidungskräftige Marke darstelle. Es handele sich rechtlich um den Sonderfall, dass eine unter dem As- pekt einer zeitlichen bzw. qualitativen Spitzenstellung mehrdeutige Marke nur von einem einzigen Unternehmen benutzt werden dürfe. Auch die Markenstelle habe zugestanden, dass Porzellanliebhaber wüssten, wann und wo in Europa zum ersten Mal Porzellan hergestellt worden sei. Wenn dieser Personenkreis die an- gemeldete Marke wahrnehme, assoziiere er mit dieser ausschließlich die Anmel- derin. Aber auch wenn die maßgeblichen Verkehrskreise nicht wüssten, wer in Europa zuerst Porzellan hergestellt habe, sähen sie in der angemeldeten Marke stets einen Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, und selbst dann, wenn diese Verkehrskreise in der angemeldeten Marke einen Wer- beslogan in Bezug auf die Qualität der angebotenen Produkte sähen, sei die an- gemeldete Marke unterscheidungskräftig, weil sie jedenfalls eine schutzbegrün- dende Mehrdeutigkeit aufweise. Dass die Mehrdeutigkeit von Marken deren Schutzfähigkeit begründen könne, sei in der Rechtsprechung anerkannt, wie sich aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu Marken wie „Bar jeder Ver- nunft“ (GRUR 2002, 1070, 1071), „LOGO“ (GRUR 2000, 722, 723), „LOOK“ (GRUR 2001, 1150) und „Radio von hier“ (GRUR 2000, 321, 322) ergebe. Im Falle - 5 - der angemeldeten Marke bestehe ein deutlicher begrifflicher Unterschied zwi- schen den Verständnismöglichkeiten des Markenbestandteils „Erster“ i. S. v. „Äl- tester“ bzw. i. S. v. „Bester“. Diese begriffliche Mehrdeutigkeit und Interpretations- fähigkeit rege den Verkehr zum Nachdenken an und spreche für die Unterschei- dungskraft der angemeldeten Marke. Dagegen sei diese nicht, wie von der Mar- kenstelle angenommen, begrifflich unbestimmt, weil sie in jeder der möglichen Verständnisrichtungen eine eindeutige Bedeutung aufweise, weshalb die der Zu- rückweisung von der Markenstelle zugrunde gelegten Entscheidungen im vorlie- genden Fall nicht einschlägig seien. Entgegen der Ansicht der Markenstelle sei auch die wettbewerbsrechtliche Stellung der Anmelderin im Rahmen der Prüfung der Unterscheidungskraft nicht unmaßgeblich. Aus der Tatsache, dass jede An- meldung der Bezeichnung „Europas Erstes Porzellan“ durch einen Dritten gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG i. V. m. den einschlägigen Bestimmungen des UWG zurückzuweisen sei, folge denknotwendig, dass diese Angabe ein eindeutiger und unmissverständlicher Hinweis auf die betriebliche Herkunft von Porzellanwaren aus dem Unternehmen der Anmelderin sei. Da absolute Schutzhindernisse nicht gegeben seien, komme es auf die Durchsetzung der Marke für die Anmelderin nicht an, weshalb diese auch nicht geltend gemacht werde. Die Anmelderin beantragt, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 21 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 9. Mai 2007 und 28. Mai 2008 auf- zuheben. Hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. - 6 - II Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, jedoch nicht begründet. Der ange- meldeten Marke fehlt für die beanspruchten, in der Anmeldung im Einzelnen auf- geführten Waren der Klassen 11, 14 und 21 die Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Unterscheidungskraft im Sinne der vorstehend genannten Bestimmung ist die ei- ner Marke innewohnende konkrete Eignung, die Waren und Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stam- mend zu kennzeichnen und diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Für kennzeichnungsrechtliche Monopole ist nur dort Raum, wo eine Angabe geeignet ist, dem Verbraucher die Ursprungs- identität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu garantieren und damit die Herkunftsfunktion der Marke zu erfüllen (EuGH GRUR 2001, 1148, 1149 - BRAVO). Die Unterscheidungskraft ist dabei zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Ver- kehrskreise zu beurteilen (EuGH GRUR 2004, 674, 678 - Postkantoor; GRUR Int. 2004, 631, 633 - Dreidimensionale Tablettenform). Keine Unterscheidungskraft weisen vor allem solche Marken auf, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund ste- henden beschreibenden Begriffsgehalt zuordnen (BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - markt-frisch; GRUR 2004, 778, 779 - URLAUB DIREKT). Ausgehend von diesen rechtlichen Voraussetzungen fehlt der angemeldeten Marke entgegen der Ansicht der Anmelderin die Eignung, die in der Anmeldung aufgeführten Waren ihrer betrieblichen Herkunft nach zu kennzeichnen und zu unterscheiden und damit die Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar- kenG. Die angemeldete Marke ist ausschließlich aus Bestandteilen gebildet, die - 7 - Eigenschaften der beanspruchten Waren beschreiben und stellt auch insgesamt nur eine diese Waren beschreibende Angabe dar. Der Markenbestandteil „Por- zellan“ bezeichnet die Art bzw. die Beschaffenheit der Waren dahingehend, dass diese aus dem Material „Porzellan“ bestehen. Der Markenbestandteil „Europas“ ist die Genitivform der geografischen Angabe „EUROPA“ und bezeichnet die geo- grafische Herkunft der Waren. Auch der Markenbestandteil „Erstes“ weist einen beschreibenden Begriffsgehalt auf. Er wird bei einer Verwendung in Alleinstellung zwar zunächst und vor allem anderen als Bezeichnung für ein in zeitlicher Hinsicht erstes Ereignis gebraucht und verstanden. Im Einzelnen kommt ihm im Sachzu- sammenhang aber auch die von der Markenstelle der Zurückweisung der Anmel- dung zugrunde gelegte Bedeutung „Bestes“ im Sinne einer Qualitätsbezeichnung zu. Insbesondere im Zusammenhang mit dem Angebot von Waren und Dienst- leistungen findet der Begriff „Erstes“ (bzw. auch „Erste“ oder „Erster“) Verwen- dung, um auf die qualitative Spitzenstellung einer Ware oder Dienstleistung hin- zuweisen. Beispielhaft wird insoweit auf Bezeichnungen wie „Erste Wahl“ oder „Erstes Haus am Platz“ verwiesen. Gleiches gilt für Bezeichnungen wie „No. 1“ oder - im Englischen „First“ (vgl. insoweit PAVIS PROMA BPatG, 29 W (pat) 161/99, 29.11.2000 - Radio No. 1, und BPATG, 27 W (pat) 216/00, 06.03.2001 - 1stBavarianOnlineshop.com). Auch insgesamt stellt die angemeldete Marke von Haus aus nur eine die ver- schiedenen Eigenschaften der beanspruchten Waren der Sache nach bezeich- nende Angabe dar, die von den maßgeblichen Verkehrskreisen auch so - und nur so - verstanden werden wird. Als maßgebliche Abnehmer der beanspruchten Wa- ren sind, wovon auch die Markenstelle im angegriffenen Beschluss zutreffend ausgegangen ist, nicht nur ausgesprochene Kenner und Liebhaber erlesener und teurer Porzellanwaren anzusehen. Vielmehr stellen angesichts der Fassung des Warenverzeichnisses, das eine Beschränkung auf Sammlerstücke nicht enthält, alle tatsächlichen und potentiellen Käufer von Porzellanwaren die für die Beurtei- lung der Verkehrsauffassung maßgeblichen Verkehrskreise dar. Da Porzellanwa- ren letztlich in jedem Haushalt benötigt und als Gebrauchs- bzw. Dekorationsge- - 8 - genstände eingesetzt werden, ist somit letztlich das Verständnis des Allgemein- verkehrs maßgeblich. Ein normal informierter und angemessen aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher von Waren aus Porzellan verfügt aber im Allgemeinen nicht über Kenntnisse von der Geschichte der Porzellanherstellung in Europa und weiß im Allgemeinen nicht, von welchem Unternehmen innerhalb Eu- ropas zum ersten Mal Porzellan hergestellt worden ist. Ein solcher Durchschnitts- käufer von Porzellanwaren wird die angemeldete Marke somit allein ihrem ur- sprünglichen Wortsinn nach entweder dahingehend verstehen, dass es sich um Europas bestes Porzellan handelt, oder auch im Sinne eines Hinweises auf das - in zeitlicher Hinsicht gesehen - erste in Europa erzeugte Porzellan verstehen. In beiden Verständnismöglichkeiten geht der begriffliche Inhalt der angemeldeten Marke nicht über den Rahmen einer die Art und Beschaffenheit, die geografische Herkunft und die Qualität bzw. den zeitlichen Ursprung der Waren bezeichnende Angabe hinaus und enthält aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise keinen weitergehenden, auf den Ursprung der Waren aus einem bestimmten Unterneh- men hinweisenden Bestandteil. Dass die angemeldete Marke vom Verkehr in zwei verschiedenen Richtungen ver- standen werden kann, vermag ihr entgegen der Ansicht der Anmelderin im vorlie- genden Fall nicht zur Unterscheidungskraft zu verhelfen. Auch verschiedene gleichwertige Bedeutungen einer Marke sprechen nicht für deren Unterschei- dungskraft, wenn sich in Bezug auf die angemeldeten Waren alle Deutungsmög- lichkeiten als sachbezogen oder sonst als zur Erfüllung der Herkunftsfunktion un- geeignet erweisen (BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2004, 778, 779 - URLAUB DIREKT; GRUR 2008, 900, 901, Nr. 15 - SPA II). So liegt der Fall auch hier, weil beide ernsthaft in Betracht kommenden Verständnismöglichkeiten der angemeldeten Marke von Haus aus ausschließlich sachbezogen sind. Dass nach Angaben der Anmelderin aus wettbewerbsrechtlichen Gründen nur sie allein dazu befugt ist, die angemeldete Marke für die in der Anmeldung aufge- führten Waren zu benutzen, ist ebenfalls nicht dazu geeignet, das Schutzhindernis - 9 - des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu überwinden und der angemeldeten Marke zur Eintragung zu verhelfen. Ein wettbewerbsrechtlich begründeter Schutz des An- melders muss im markenrechtlichen Eintragungsverfahren schon wegen der je- weils unterschiedlichen Schutzvoraussetzungen und Rechtspositionen unberück- sichtigt bleiben (BGH GRUR 1995, 732, 734 - Füllkörper). Die Tatsache, dass ein Anmelder wettbewerbsrechtlich allein dazu berechtigt ist, eine Angabe zu be- nutzen, impliziert nämlich nicht die Kenntnis der maßgeblichen Verkehrskreise von der wettbewerbsrechtlichen Alleinstellung des Anmelders und sagt insbesondere nichts über die Kenntnis des Verkehrs darüber aus, wem die fragliche beschrei- bende Angabe betrieblich zuzurechnen ist. Sie kann daher die originäre Unter- scheidungskraft einer Marke i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht begründen. Da der angemeldeten Marke für die in der Anmeldung aufgeführten Waren aus den vorstehend dargestellten Gründen die Unterscheidungskraft fehlt, kommt es auf die Frage, ob ihrer Eintragung auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, nicht an. Für die von der Anmelderin angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Raum, weil auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Anmelderin nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden war und auch nicht von der Rechtsprechung anderer Senate oder Gerichte abgewi- chen wurde, sondern auf der Grundlage der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Einzelfallentscheidung zu treffen war. Dr. Fuchs-Wissemann Lehner Reker Bb