27 W (pat) 173/09

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 173/09 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die Marke 301 27 574 (hier Löschung S 96/08) hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) durch Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richter Schwarz und Richter Kruppa am 3. Mai 2010 - 3 - beschlossen: I. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts - Markenabteilung 3.4 – vom 3. April 2009 wird insoweit auf- gehoben, als der Antrag, die Marke 396 38 296 für die Waren und Dienstleistungen „Elektronische, magnetische und optische Speichermedien, jeweils auch mit darin aufge- zeichneten Daten; Computerprogramme, Telekommunikati- onsgeräte; Werbung; Vermittlung und Abschluss von Verträ- gen über die Inanspruchnahme von Dienstleistungen, Ver- mittlung von Werbe- und Förderverträgen, Vermittlung von Verträgen mit Mobilfunkbetreibern, Vermittlung von Verträ- gen mit Lotteriegesellschaften; Werbemittlung; Telekommu- nikation; Unterhaltung; Erstellen von Computerprogrammen, Programmierdienstleistungen, Vermittlung von Zugriffszeiten zu Datenbanken, Vermittlung von Zugriffsrechten auf Daten- banken“ zu löschen, zurückgewiesen wurde. II. Die Marke 396 38 296 ist für die vorgenannten Waren und Dienstleistungen zu löschen. III. Im Übrigen wird die Beschwerde der Antragstellerinnen zu- rückgewiesen. G r ü n d e I. Der Beschwerdegegner ist Inhaber der aufgrund ihrer Anmeldung vom 30 April 2001 am 15. Mai 2002 für die Waren und Dienstleistungen - 4 - Klasse 09: Elektronische, magnetische und optische Speichermedien, jeweils auch mit darin aufgezeichneten Daten; Computerpro- gramme, Telekommunikationsgeräte; Klasse 35: Werbung; Vermittlung und Abschluss von Verträgen über den An- und Verkauf von Waren und über die Inanspruch- nahme von Dienstleistungen, Vermittlung von Werbe- und Förderverträgen, Vermittlung von Verträgen mit Mobilfunkbe- treibern, Vermittlung von Verträgen mit Lotteriegesellschaf- ten, Vermittlung von Verträgen mit Finanzdienstleistungsge- sellschaften, Werbemittlung; Klasse 38: Telekommunikation; Klasse 41: Unterhaltung; Klasse 42: Erstellen von Computerprogrammen, Programmierdienstleis- tungen, Vermittlung von Zugriffszeiten zu Datenbanken, Ver- mittlung von Zugriffsrechten auf Datenbanken eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. 301 27 574.2 mobiLotto Die Beschwerdeführerinnen haben am 28. Februar 2008 Löschungsantrag gemäß § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 MarkenG gestellt (Aktenzeichen S 96/08). Der Markenin- haber hat dem ihm am 17. April 2008 zugestellten Löschungsantrag mit Eingabe vom 23. Mai 2008 widersprochen. Den Löschungsantrag hat die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts mit Beschluss vom 3. April 2009 zurückgewiesen, weil weder Schutz- hindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 noch nach Nr. 2 MarkenG zweifelsfrei nachge- wiesen seien. Die Bezeichnung „mobiLotto“ wirke in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen ungewöhnlich. Sie entspreche nicht üblichen Be- zeichnungsgewohnheiten auf dem hier maßgeblichen Waren- und Dienstleistungs- - 5 - sektor. Zwar handle es sich bei „Lotto“ um die beschreibende Angabe eines Glücksspiels, welches einen engen Sachbezug zu den beanspruchten Dienstleis- tungen „Vermittlung von Verträgen mit Lotteriegesellschaften; Unterhaltung“ auf- weise und Ausdrücke, wie „mobiles Lotto“ oder „Handylotto“, könnten eine be- stimmte Art des Lottospiels bezeichnen. Es sei aber nicht mit der eine Löschung rechtfertigenden hinreichenden Sicherheit feststellbar, dass „mobiLotto“ den ge- bräuchlichen Ausdrücken „mobiles Lotto“ bzw. „Handylotto“ gleichzustellen sei. Es bestünden keine hinreichenden Anhaltspunkte, dass der Bestandteil „mobi“ in der deutschen Sprache als gebräuchliche Abkürzung für „Mobilität“, „mobil“ bzw. „Mobile“ (Funktelephon) Verwendung finde. Auch „mobilLotto“, also mit zweitem L, würde in Deutschland keinen üblichen Gesamtbegriff bilden. Selbst wenn der Bestandteil „mobi“ eine Anlehnung an „beweglich, mobil“ bzw. „Mobilität“ erahnen ließe, schlösse dies nicht aus, dass sich beschreibende Anga- ben bzw. Elemente mit beschreibenden Anklängen in Kombination mit weiteren Bestandteilen zu einem zusammengehörigen betrieblichen Herkunftshinweis ver- bänden. Durch die Abwandlung von „mobi“ gegenüber „mobil“ und die grammati- kalisch ungewöhnliche Verbindung mit „Lotto“ verschmölzen beide Einzelelemente der angegriffenen Marke zu einem neuen, ganz überwiegend als Kunstwort aufge- fassten Begriff. Vor diesem Hintergrund erfordere die von den Antragstellerinnen vorgenommene Interpretation eine gedankliche Übertragungsleistung, die der An- nahme entgegenstehe, dem Zeichen fehle jegliche Unterscheidungskraft. Viel- mehr handle es sich nur um ein sprechendes Zeichen, welches Sachliches ledig- lich andeute und die Erwartungen der Verbraucher in eine bestimmte Richtung lenke. Das mache die Aussage vage und interpretationsbedürftig. Wegen der phantasievollen Wortbildung bestehe ungeachtet der beschreibenden Anklänge auch kein Freihaltungsbedürfnis im Sinn von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Gegen diesen Beschluss richtet sich die am 30. April 2009 eingelegte Beschwerde der Antragsstellerinnen. Sie sind der Auffassung, bei dem streitgegenständlichen - 6 - Zeichen handle es sich um einen gebräuchlichen Ausdruck der deutschen Spra- che mit der Bedeutung „mobiles Lotto“. Während „Lotto“ ein bestimmtes Glücks- spiel bezeichne und rein beschreibenden Inhalts sei, handle es sich bei „mobi“ um eine übliche und bekannte Abkürzung für „Mobilität“ bzw. „Mobile“ (Funktele- phone). Auch wenn der hier in Rede stehenden Form „mobi“ das L fehle, werde dieser Begriff als eine rein beschreibende Angabe für mobiles Lotto verstanden; die Sachbezeichnung sei ohne weiteres erkennbar, zumal das L in der Wortmitte groß geschrieben sei. Die Antragstellerinnen beantragen sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle des Deutschen Patent- und Mar- kenamtes vom 3. April 2009 aufzuheben und die Marke Nr. 301 27 574 aus dem Register zu löschen. Der Antragsgegner hat auf die am 8. Oktober 2009 begründete Beschwerde der Antragstellerinnen nicht reagiert. Im Verfahren vor der Markenabteilung hat er gel- tend gemacht, dass nicht einzelne Bestandteile der Marken zu bewerten seien, sondern auf den durch sie vermittelten Gesamteindruck abgestellt werden müsse. Danach würden die angesprochenen Verbraucher die Wortkombination „mobiLotto“ im Hinblick auf die eingetragen Waren und Dienstleistungen nicht un- mittelbar und ohne weiteres Nachdenken als Beschreibung verstehen. Selbst die regelwidrige Zergliederung der angegriffenen Marke in die Bestandteile „mobi“ und „Lotto“ führe nicht zu dem Verständnis als „Handylotto“ bzw. „mobiles Lotto“. Da „Lotto“ ein bestimmtes Glücksspiel bezeichne, fehle für einen Teil der beanspruch- ten Waren und Dienstleistungen schon eine inhaltliche Beziehung. Darüber hinaus sei die Buchstabenfolge „mobi“ im deutschen Sprachgebrauch unüblich. Sie stehe nicht für „Mobile“ oder als Synonym für Mobiltelephone. - 7 - II. Da die Beteiligten keine mündliche Verhandlung beantragt haben und diese nach Wertung des Senats auch nicht geboten ist, kann ohne diese entschieden werden. Der Antragsgegner hatte seit Oktober 2009 ausreichend Zeit, auf die Beschwerde zu erwidern. Die Beschwerde der Antragstellerinnen ist zulässig und hat in der Sache teilweise Erfolg. Nach § 50 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 i. V. m. § 54 Abs. 1 MarkenG ist eine Marke zu löschen, wenn sie entgegen § 3 oder § 8 MarkenG eingetragen wurde und wenn das Eintragungshindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Be- schwerde fortbesteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). Die Löschungsanträge waren zulässig; den Antrag kann jedermann stellen (§ 54 Abs. 1 Satz 2 MarkenG). Die Löschungsanträge sind auch innerhalb der 10-Jah- resfrist nach § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG gestellt worden. Die teilweise Löschung der angegriffenen Marke ist wegen fehlender Unterschei- dungskraft gemäß §§ 54, 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG geboten. Unterscheidungskraft im Sinn des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung als Unterscheidungsmittel für Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer. Die Neuheit eines Zeichens oder einer Wortkombination begründet für sich gese- hen noch keine hinreichende Unterscheidungskraft. Für die Annahme des Schutz- hindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist daher kein lexikalischer oder sonstiger Nachweis darüber erforderlich, dass die Angabe bereits bekannt ist oder verwendet wird (EuGH GRUR Int. 2005, 1012, 1015 - BioID). Mehrdeutigkeit oder Interpretationsbedürftigkeit einer Bezeichnung - 8 - können zwar die für eine Eintragung als Marke erforderliche Unterscheidungskraft begründen. Ob eine schutzbegründende Bedeutungsvielfalt vorliegt, ist allerdings nicht abstrakt lexikalisch zu beurteilen, sondern muss im Zusammenhang mit den jeweils beanspruchten Waren oder Dienstleistungen gesehen werden. Das kann zur Folge haben, dass sich die in Betracht kommenden Begriffsinhalte auf einen im Vordergrund stehenden Sinngehalt reduzieren. Nach diesen Grundsätzen kommt der Bezeichnung „mobiLotto“ die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderli- che Unterscheidungskraft nicht zu. Wie der Bundesgerichtshof in der Lotto-Entscheidung (GRUR 2006, 760) festge- stellt hat, handelt es sich bei „Lotto“ um die allgemein bekannte Beschreibung eines Glücksspiels. Das vorangestellte „mobi“ versteht der Verbraucher hier ohne weiteres als Hinweis auf eine Möglichkeit, Lotto zu spielen, ohne dazu eine orts- feste Annahmestelle aufsuchen zu müssen, so dass auch dieses Wort für sich betrachtet nicht unterscheidungskräftig ist. Zwar kann, worauf die Markenabteilung entscheidend abstellt, tatsächlich nicht positiv festgestellt werden, dass der Wort- bestandteil „mobi“ in der deutschen Spreche allgemein als Abkürzung für „mobil“ oder „Mobile“ (i. S. von Funktelephon) geläufig ist. Der Ausdruck „Mobile“ für ein Funktelephon ist dem deutschen Durchschnittsverbraucher ohnehin nicht geläufig, da er (englisch fälschlich) von „Handy“ spricht. In der Gesamtheit des Zeichens „mobiLotto“ wird der normal informierte, ange- messen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher aber das Zei- chen wie „mobil-lotto“ lesen, da er das Fehlen eines L übersieht oder davon aus- geht, dass das zweite L weggelassen und durch die Großschreibung des Verblei- benden ersetzt wurde. Damit bleibt die Sachbezeichnung ohne weiteres erkenn- bar. Schriftbildlich fällt der Unterschied kaum auf. Sofern die besondere Schreib- weise erkannt werden sollte, wird sie für einen bloßen Schreibfehler oder einen Gag gehalten. Dem Durchschnittsverbraucher wird sich daher der Sinngehalt des Zeichens als „mobiles Lotto“ erschließen. Ob auch der Sinn „Handy-Lotto“ in Be- tracht kommt, kann dahingestellt bleiben. - 9 - Es wurde bereits im Jahr 2000 - und damit vor Eintragung der angegriffenen Marke - auf Internetplattformen über „mobil Lotto spielen“ berichtet, was sich aus der entsprechenden Beanstandung der Markenanmeldung durch die Markenstelle der Klasse 41 im Bescheid vom 7. März 2002 ergibt. Damit ist „mobiLotto“ für die beanspruchten Waren der Klasse 9 ein nicht unter- scheidungskräftiger Hinweis auf den Einsatzbereich. Im Zusammenhang mit Lotte- rien sind Speichermedien im Einsatz, um Minderjährigen den Zugang zu verweh- ren. Für die Teilnahme von nicht ortsfesten Einrichtungen aus sind spezielle Com- puterprogramme und Telekommunikationsgeräte notwendig, die besondere Si- cherheitsstandards aufweisen müssen. Angesichts des Umfangs, in dem in Deutschland Lotterien angeboten werden, ist es auch durchaus denkbar, dass Werbedienstleister ihre Angebote, eine mobile Teilnahme zu fördern, danach benennen. Gleiches gilt für die Vermittlung von Dienstleistungen, die sowohl von den Lotterieanbietern als auch Werbenden, Mo- bilfunkbetreibern, Programmierern und Datenbankbetreibern erbracht werden. Lot- terien, die als Spiel gelten, gehören außerdem zum Bereich der Unterhaltung. Lediglich die Vermittlung von Verträgen über Waren und Finanzdienstleistungen weisen keinen Bezug zu mobilem Lottospielen auf, der eine Unterscheidungskraft zu nichte machen könnte. Glücksspiele sind weder Waren noch Finanzdienstleis- tungen, zumal bei letzteren ein Hinweis auf Glücksspiele eher kontraproduktiv wäre. Aus der Schutzgewährung für andere, nach Ansicht des Markeninhabers ver- gleichbare Marken kann er keinen Anspruch auf Beibehaltung seiner Marke ablei- ten. Voreintragungen führen weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleich- heitssatz des Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen, welche über die Eintragung oder die Löschung zu befinden haben, denn schon die Ent- scheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke stellt keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage dar (EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor; GRUR 2004, 428 - 10 - - Henkel). Entsprechendes gilt, wenn es um die Entscheidung über die Löschung einer Marke geht. Die Vorschrift des § 23 MarkenG kann das Schutzhindernis der fehlenden Unter- scheidungskraft nicht überwinden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung hat diese Bestimmung keinen Einfluss auf die Auslegung und Anwendung der abso- luten Schutzhindernisse (vgl. EuGH GRUR 2004, 946, 947 - Nichols). Auch gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist die Marke jedenfalls für die Waren und Dienstleistungen, für die Unterscheidungskraft gegeben ist, nicht zu löschen, weil sie insoweit nicht ausschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, die zur Be- zeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbrin- gung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Ob darüber hinaus ein sog. Freihaltungsbedürfnis besteht, kann dahingestellt blei- ben. Für eine Kostenentscheidung nach § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG besteht kein Anlass. Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 1 MarkenG liegen keine ersichtlichen Gründe vor (§ 83 Abs. 2 MarkenG). Dr. Albrecht Schwarz Kruppa Fa