26 W (pat) 19/10

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 19/10 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 306 01 040.2 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 13. Oktober 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann, des Richters Reker und der Richterin Dr. Schnurr beschlossen: Der Antrag der Widersprechenden, der Beschwerdeführerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, wird zurückge- wiesen. G r ü n d e I. Gegen die Eintragung der registrierten Bildmarke 306 01 040.2 - 3 - für die Dienstleistungen der Klassen 38, 39 und 44 „38 Telefondienste, insbesondere Notrufdienste, nämlich Annahme und Weiterleitung von telefonischen Notfallmeldungen im medizi- nischen Bereich; 39 Beförderung von Personen in Kraftfahrzeugen, insbesondere Krankentransporte, Behindertentransporte, Beförderung von Reha-Patienten; Taxi- und Mietwagendienste, nämlich Beförde- rung von Personen zur Wahrnehmung eines Arzttermins; Beförde- rung von kranken Personen per Flugzeug oder Helikopter (Flug- Ambulance); Erste-Hilfe-Transportfahrten; Organtransporte; Lo- gistik-Dienstleistungen auf dem Transportsektor (zentrale Koordi- nierung) hinsichtlich Beförderungen im medizinischen Bereich, insbesondere von Krankentransporteinsätzen, Behindertentrans- porteinsätzen, Reha-Transporteinsätzen und sonstigen Beförde- rungen zu medizinischen Zwecken; 44 Medizinische Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kranken- transporten, insbesondere Wundversorgung, Untersuchung und Behandlung von Frakturen, Ausscheidungen verschiedener Art, Infektionen, Krampfanfällen, Thrombose, Gleichgewichtsstörun- gen; medizinische Untersuchung und Behandlung von Atemnot, Kollapsgefahr, Kreislaufschwäche; medizinische Dienstleistungen, nämlich Blutdruck- und Bewusstseinskontrolle; Sauerstoffabgabe - Sekretabsaugung; Apalikerbetreuung; spezielle Lagerung oder Umlagerung von Patienten, insbesondere bei Dekubitus, Fraktu- ren, Wirbelsäulenverletzungen; medizinische Untersuchung und Behandlung von Unterzuckerung oder Überzuckerung; Sauerstoff- versorgung“ - 4 - ist Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren Wort-/Bildmarke 1 144 963 eingetragen für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42 16 Papier und Waren aus Papier, Pappe (Karton) und Waren aus Pappe (Karton); Druckereierzeugnisse; Zeitungen und Zeitschrif- ten, Bücher, Faltblätter, Poster und Plakate, Kataloge, Prospekte, Photographien; Buchbinderartikel; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen- und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Spielkarten; Drucklettern; Zeitschriften und Veröffentlichungen; Photographien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren; Kunst- stoffmaterialien für Verpackungszwecke; Klebstoffe; Druckstöcke. 36 Versicherungswesen, Finanzwesen; Geldgeschäfte; Immobilien- wesen. - 5 - 37 Bau und Reparatur von Materialien aller Art aus dem ärztlichen und Gesundheitsbereich; Installations- und Instandhaltungsarbei- ten. 38 Kommunikation aller Art, insbesondere für den Austausch von Nachrichten zwischen Betreuungszentren und deren Mitgliedern. 39 Vertrieb (Auslieferung) von Waren; Beförderung von Personen, insbesondere von Personen, die ärztlich-gesundheitliche Betreu- ung benötigen; Verpackung, Lagerung und Vorratshaltung von Waren. 40 Dienstleistungen in Bezug auf Materialbearbeitung, insbesondere für gesundheitstechnisches Material. 41 Dienstleistungen in Bezug auf die Erteilung von gesundheitstech- nischen Kursen; Seminare sowie Erziehung und Unterricht in Be- zug auf Betreuung; Ausbildungsdienste; Veranstaltung und Lei- tung von Kolloquien, Konferenzen, Kongressen, Seminaren und Symposien. 42 Dienstleistungen einer Genossenschaft auf Gegenseitigkeit in Be- zug auf Betreuung; Dienstleistungen im Bereich der Traumatolo- gie, Chirurgie, Orthopädie und Rehabilitation, Kliniken, Erholungs- und Genesungsheime, Pflegeanstalten, Kindergärten, Kranken- häuser, Sanatorien, Dienstleistungen von Polikliniken, ärztliche Dienstleistungen, zahnärztliche Dienstleistungen, Dienstleistungen in Bezug auf klinische Analysen und bakteriologische Forschun- gen; Bestattungen, Betrieb von Bars, Cafeterien, Restaurants, Hotels, Motels und Kongresssälen. Die Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den Widerspruch in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren er- - 6 - gangen ist, zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die angegriffene Marke halte – ungeachtet teilweise bestehender Dienstleistungsidentität und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke – einen die Ver- wechslungsgefahr ausschließenden Zeichenabstand ein. Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und die Aufhebung der angegriffenen Beschlüsse der Markenstelle, hilfsweise die Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung beantragt. Die Markeninhaberin hat die Zu- rückweisung der Beschwerde beantragt. Mit Verfügung vom 06. Juli 2010 ist ein Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 11. August 2010, 11:30 Uhr bestimmt worden. Beide Verfahrensbeteiligten sind über ihre Prozessbevollmächtigten mit dem Hinweis geladen worden, dass die Ladung auf Antrag der Widersprechenden erfolge. Beide Prozessbevollmäch- tigte haben die Ladungen jeweils am 8. Juli 2010 erhalten. Mit Telefax vom 10. August 2010, das bei Gericht um 11:02 Uhr einging, hat der Prozessbevoll- mächtigte der Widersprechenden unter Hinweis darauf, dass sich die Rückspra- che mit seiner bislang urlaubsbedingt abwesenden Mandantschaft mit Sitz in Spa- nien verzögert habe, die Rücknahme des Widerspruchs erklärt. Mit Verfügung vom selben Tage, die den Prozessbevollmächtigten der Markeninhaberin per Te- lefax um 12:38 Uhr zuging, hat das Bundespatentgericht den Verhandlungstermin vom 11. August 2010 aufgehoben. Die Markeninhaberin beantragt nunmehr, der Beschwerdeführerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Sie trägt vor, infolge der Absetzung des Verhandlungstermins seien ihr unter an- derem nach Stornierung eines Fluges von Berlin nach München Umbuchungsge- bühren in Höhe von 87,85 € entstanden. Das Datum für den Ablauf der Be- - 7 - nutzungsschonfrist sei der Widersprechenden bereits bei Einlegung der Be- schwerde bekannt gewesen. Die Widersprechende beantragt, den Kostenantrag zurückzuweisen. Sie vertritt die Auffassung, dass ihr weder bei Einreichung der Beschwerde noch bei deren Rücknahme eine Missachtung prozessualer Sorgfaltspflichten vorzu- werfen sei. Nachdem der Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt worden sei, habe ihr Prozessbevollmächtigter seine Mandantschaft pflichtgemäß darüber aufgeklärt, dass am 18. Juli 2010, die Benutzungsschonfrist für die Wider- spruchsmarke ablaufen werde und es damit der Markeninhaberin in der mündli- chen Verhandlung vom 11.8.2010 noch möglich sein werde, die Nichtbenutzungs- einrede zu erheben. Die Markeninhaberin habe ihn, wie belegt wird, am 10. August 2010 um 9:59 Uhr über die Rücknahme des Widerspruchs informiert. II. Der Antrag der Widersprechenden, der Markeninhaberin die Kosten des Be- schwerdeverfahrens aufzuerlegen, ist zulässig, aber unbegründet. Gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG hat jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten des Beschwerdeverfahrens selbst zu tragen, es sei denn, es entspricht der Billig- keit, einem Beteiligten die Kosten ganz oder teilweise aufzuerlegen. Voraus- setzung für eine Kostenüberbürdung ist, dass besondere Umstände eine Abwei- chung von der Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers gegen eine auf den Verfahrensausgang abstellende generelle Kostenerstattung billig erscheinen las- sen (vgl. BGH GRUR 1972, 600, 601 – Lewapur; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 71 Rn. 13; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 71 Rn. 11). Sol- - 8 - che besonderen Umstände können sich aus einem Verhalten ergeben, das mit der prozessualen Sorgfaltspflicht nicht zu vereinbaren ist. Aus dem Verfahrensgang bis zur Terminsbestimmung ergeben sich vorliegend keine Anhaltspunkte für einen derartigen Verstoß der Widersprechenden gegen ihre allgemeine prozessuale Sorgfaltspflicht. Auch die Markeninhaberin behauptet nicht, dass die Widersprechende mit ihrer Beschwerde versucht hätte, in einer aussichtslosen oder zumindest kaum Aussicht auf Erfolg versprechenden Situa- tion ihr Interesse durchzusetzen (vgl. Ströbele/Hacker, 8. Aufl., § 71 Rn. 11, HK-Markenrecht 2. Aufl., § 71 Rn. 4). Zugleich fehlen Hinweise darauf, dass die Widersprechende, auf deren Antrag geladen worden ist, etwa die vorbehaltlose Rücknahme des Widerspruchs oder einen Verzicht auf die Marke kurz vor der mündlichen Verhandlung von vornherein beabsichtigt hätte. Auch der Umstand, dass die Widersprechende erst am Vortag die Aufhebung des für den 11. August 2010 angesetzten Termins zur mündlichen Verhandlung her- beiführte, stellt nach Überzeugung des Senats keinen Verstoß gegen die prozes- suale Sorgfaltspflicht der Widersprechenden dar, durch welchen die Markeninha- berin mit unnötigen oder unnötig hohen Kosten belastet worden wäre: Zwar ist der Markeninhaberin zuzugeben, dass die Widersprechende vom Ablauf der Benutzungsschonfrist kaum überrascht worden sein dürfte und diesbezügli- cher Beratungsbedarf gegebenenfalls bereits im Zusammenhang mit der Einle- gung der Beschwerde im Januar 2010, nicht aber infolge der Terminsbestimmung entstand. Ob die Widersprechende dadurch, dass sie nach Erhalt der Ladung am 8. Juli 2010 etwas über einen Monat, nämlich bis zum Morgen des 10. August 2010, mit der Rücknahme ihres Widerspruchs zuwartete, die ihr oblie- gende prozessuale Sorgfaltspflicht verletzte, ist angesichts der in Deutschland wie in Spanien in diesen Zeitraum fallenden Urlaubszeit bereits fraglich. Im vorliegen- - 9 - den Fall kann dies jedoch dahinstehen, denn das Verhalten der Widersprechen- den war nicht kausal für von der Markeninhaberin vergeblich aufgewendete Kosten. Im Unterschied zu ähnlich gelagerten Fällen (vgl. BPatG 26 W (pat) 340/03; BPatG Mitt. 2001, 577, 578 für die Mitteilung der Teilung eines Patents einen Tag vor der anberaumten mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf BGH GRUR 1996, 399, 401 - Schutzverkleidung) erfuhr die Markeninhaberin rechtzeitig vor Antritt der Reise von der Terminsaufhebung und vermochte ihren Flug zu stornieren. Dass die nun durch die Umbuchung des Fluges entstandenen Kosten nicht angefallen wären, wenn der Termin zu einem bestimmten früheren Zeitpunkt nach Zugang der Ladung aufgehoben worden wäre, trägt die Markenin- haberin ebenso wenig vor wie den Buchungszeitpunkt (vgl. hierzu Bl. 80: Rech- nung/Bestätigung vom 10.08. „ersetzt Rechnung vom 05.08.2010“). Dass die Um- buchungskosten auch dann entstanden wären, wenn sich die Widersprechende nach Ablauf einer ihr ohne weiteres zuzubilligenden 14-tägigen Entscheidungsfrist nach Zugang der Ladung zur Rücknahme des Widerspruchs entschlossen hätte, ist daher nicht auszuschließen. Angesichts dessen verbleibt es insgesamt bei dem Grundsatz, dass jede Partei die ihr erwachsenen Kosten selbst trägt (§ 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG). Dr. Fuchs-Wissemann Reker Dr. Schnurr Bb