27 W (pat) 60/05

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 60/05 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die IR-Marke 798 106 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 19. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richter Kruppa und Richterin am Landgericht Werner - 2 - beschlossen: Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 1. Februar 2005 wird aufgehoben. G r ü n d e I Die Markenstelle hat mit dem im Tenor genannten Beschluss der international für „Dispositifs de contacts électriques, connecteurs électriques, connecteurs pour fibres optiques“ am 18. Februar 2003 registrierten dreidimensionalen IR-Marke 798 106 nach Art. 6 quinquies B Nr. 2 PVÜ, Art. 5 Abs. 1 MMA i. V. m. §§ 107, 113, 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG den Schutz in der Bundesrepublik Deutschland verwei- gert. Das ist damit begründet, die schutzsuchende Marke habe nur die dreidimen- sionale Gestaltung eines Steckverbinders zum Gegenstand und weise in der Riffe- lung der Grifffläche keine charakteristischen Merkmale auf. Darin sähen die Ver- braucher keinen Herkunftshinweis, weil sie funktionsbedingt wirke. Hieran ändere die Voreintragung in anderen Ländern nichts. - 3 - Für eine Verkehrsdurchsetzung reichten die vorgelegten Unterlagen nicht aus. Dieser Beschluss wurde der Beschwerdeführerin am 10. Februar 2005 zugestellt. Dagegen richtet sich die Beschwerde, zu deren Begründung die IR-Markeninhabe- rin ausführt, die Marke sei originär schutzfähig, weil die Grifffläche ihrer Waren, die sich ausschließlich an die Industrie richteten, das charakteristische „Schokoladen- muster“ aufweise, das nicht technisch bedingt sei. Nur Hightech-Anwender würden die beanspruchten Stecker verwenden, z. B. an Formel-1-Rennwägen, im Space- shuttle, in Übertragungswägen oder an Medizingeräten. Durchschnittsverbraucher kämen damit nicht in Berührung. Mit der eidesstattlichen Versicherung ihres geschäftsführenden Gesellschafters hat die IR-Markeninhaberin vorgetragen, unter der Marke würden jährlich in einem Umsatz von … bis … Euro Steckverbinder vertrieben. Der Gesamtmarkt liege bei … Euro; sie sei Marktführer. Hauptabnehmer für die hochwertigen Stecker seien die großen Automobilhersteller, Rundfunkanstalten und Universi- tätsinstitute. Im Anlagenkonvolut 8 wurden 50 Schreiben von Firmen aus dem Jahr 2005 vorge- legt, die bestätigen, die Produkte der IR-Markeninhaberin am Griffflächen-Design „Schokoladenmuster“ zu erkennen. Im Anlagenkonvolut 9 hat die IR-Markeninhaberin 25 Kataloge etc. der Konkurren- ten vorgelegt und darauf hingewiesen, dass deren Produkte keine vergleichbaren Riffelungen aufwiesen. Mit Schriftsatz vom 23. August 2010 hat sie eine Liste der Unternehmen vorgelegt, die überhaupt Bedarf an entsprechenden Hochleistungssteckverbindern hätten. Die Inhaberin der IR-Marke beantragt sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 vom 1. Februar 2005 aufzuheben und dem Antrag auf der Basis des folgenden einge- schränkten Warenverzeichnis stattzugeben: - 4 - elektro-mechanische Steckverbindunger mit einer Push-Pull- Verriegelung als Hochtemperatur-Bauteile für einen Tempe- raturmessbereich von 250° C bis 2.500° C, elektro-mechanische Steckverbindunger mit einer Push-Pull- Verriegelung als Hochspannungs-Bauteile für Hochspannun- gen bis 50 kV, glasfiber-optische Steckverbinder mit einer Push-Pull-Verrie- gelung als mehrpolige Steckverbindungen für Hochge- schwindigkeitssignale im Frequenzbereich bis 340 MHz, glasfiber-optische Steckverbinder mit einer Push-Pull-Verrie- gelung als HDTV-Steckverbindungssysteme mit Hybridan- ordnung und Glasfaserferrulen für feinste Glasfasern mit einem Durchmesser von 125 ȝP II 1. Die nach § 66 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache nach Beschrän- kung des Warenverzeichnisses auf Steckverbinder, für die nur ein kleiner be- stimmbarer Kreis an Abnehmern in Frage kommt, auf Grund von Verkehrsdurch- setzung Erfolg. Die Marke ist nicht deshalb vom Markenschutz ausgeschlossen, weil sie aus- schließlich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die auf dem einschlägigen Warensek- tor bestehende Formenvielfalt zeigt, dass die beanspruchte Form nicht das Ergeb- nis technischer Notwendigkeiten ist. - 5 - 2. Mit der Markenstelle geht der Senat davon aus, dass dem angemeldeten Zeichen von Haus aus die erforderliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) fehlt. Die von der Markenstelle dazu angeführte Begründung muss hier nicht wie- derholt werden. Ein Freihaltungsbedürfnis im Sinn des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht hingegen nicht, da nicht ersichtlich ist, warum Konkurrenten gerade auf eine Riffelung, die einer Schokoladetafel gleicht, angewiesen sein sollten. Der mögliche Formen- schatz erfährt durch den Schutz des angemeldeten Zeichens keine die Allgemein- heit beeinträchtigende Beschränkung. Die Möglichkeiten, die Produktgestaltung zu variieren, sind nicht beschränkt, was dafür sprechen würde, jede mögliche Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten (BGH GRUR 2004, 502, 505 - Gabel- stapler II; GRUR 2004, 329, 331 - Käse in Blütenform). Bei der beanspruchten Form handelt es sich auch nicht um eine beliebige Kombination üblicher Gestal- tungselemente. Da auf dem Warengebiet eine nahezu unübersehbar große Zahl von Gestaltungsmöglichkeiten besteht, ist nicht von einem überwiegenden Inte- resse der Allgemeinheit an der Freihaltung der beanspruchten Form auszugehen (BGH GRUR Int. 2008, 65 - Rado-Uhr III). 3. Das zunächst bestehende Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft ist dadurch überwunden worden, dass sich die Marke als Hinweis auf die Herkunft der von der IR-Markeninhaberin vertriebenen Steckverbinder durchgesetzt hat (§ 8 Abs. 3 MarkenG). Dies kann aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte festgestellt werden, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Windsurfing Chiemsee). Es ist dem nationalen Verfah- - 6 - rensrecht überlassen, welche Erkenntnisse in welchem Umfang zur Bewertung der Verkehrsgeltung im Einzelfall herangezogen und bewertet werden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, 727 Tz. 53 - Chiemsee; GRUR 2002, 804, 808 Tz. 65 - Philips). Dazu gehören u. a. alle Maßnahmen, eine Bezeichnung auf dem Markt zur Gel- tung zu bringen, der Marktanteil, die mit der Marke erzielten Umsätze, die geogra- phische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Bezeichnung, der Werbe- aufwand dafür usw. (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, 727 Tz. 54 - Chiemsee, BGH GRUR 2006, 760 - Lotto). Aufgrund der vorliegenden Unterlagen geht der Senat davon aus, dass sich die Riffelung im Schokolade-Design als Hinweis auf die Herkunft der Steckverbinder aus dem Unternehmen der Beschwerdeführerin entwickelt hat. Dies gilt seit dem Eintragungszeitpunkt. Die zu berücksichtigenden Marktteilnehmer bestimmen sich nach den bean- spruchten Waren und deren üblicher bestimmungsgemäßer Verwendung. Nach Einschränkung des Warenverzeichnisses kommen als Abnehmer nur die Angehö- rigen eines überschaubaren Kreises in Betracht. Dazu gehören ausschließlich hochspezialisierte Anwender einer hochentwickelten Technik mit sehr hohen An- forderungen an die Funktionalität der Steckverbinder. Nachdem die Anmelderin bereits vor Beschränkung des Warenverzeichnisses Stellungnahmen von 50 Be- trieben aus diesem Kreis vorgelegt hat, die bestätigen, die angemeldete Form der Anmelderin kennzeichnend zuzuordnen, war es nicht notwendig, innerhalb der mit Schriftsatz vom 23. August 2010 benannten Unternehmen, die den Abnehmerkreis bilden, eine beschränkte Verbraucherbefragung durchzuführen, zumal die Be- schwerdeführerin durch eidesstattliche Versicherung einen hohen Marktanteil be- legt hat. - 7 - 4. Für eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr besteht kein Anlass, da die Be- schränkung des Warenverzeichnisses erst im Beschwerdeverfahren erfolgt ist. Dr. Albrecht Kruppa Werner Fa