21 W (pat) 10/09

BUNDESPATENTGERICHT L e i t s a t z Aktenzeichen: 21 W (pat) 10/09 Entscheidungsdatum: 7. Dezember 2010 Rechtsbeschwerde zugelassen: ja Normen: §§ 39, 73 PatG; § 145 ZPO; §§ 13, 17a Abs. 2 GVG Vorrichtung zur Detektion von Wasser in Brennstofftanks von Flugzeugen 1. Wird eine Patentanmeldung im Beschwerdeverfahren geteilt, führt dies nicht dazu, dass die Teilanmeldung im Beschwerdeverfahren anfällt. Die Rechtsfigur der Prozess- trennung nach § 145 ZPO kann auf diese Teilung nicht angewendet werden. 2. Aufgrund der Teilungserklärung entsteht gemäß § 39 Abs. 1 S. 3 PatG eine neue An- meldung, für die Prüfungsantrag gestellt worden ist. Diese ist gegenüber der Stamman- meldung ein neuer Verfahrensgegenstand. 3. Da die Anfallwirkung (der Devolutiveffekt) einer Beschwerde alleine den Streitgegen- stand der erstinstanziellen Entscheidung erfasst, kann Streitgegenstand des Beschwer- deverfahrens auch nur der Inhalt der Stammanmeldung sein, nicht die Teilanmeldung, über die mangels Existenz im Zeitpunkt des Zurückweisungsbeschlusses nicht ent- schieden worden ist. 4. Für eine derartige Teilungsanmeldung ist der Rechtsweg zum Deutschen Patent- und Markenamt eröffnet. Die Anmeldung muss daher gemäß §§ 13, 17a Abs. 2 S. 1 GVG zur weiteren Bearbeitung an das allein zuständige Deutsche Patent- und Markenamt verwiesen werden. BUNDESPATENTGERICHT 21 W (pat) 10/09 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Patentanmeldung 10 2004 064 100.5 … hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 7. Dezember 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt und der Richter Baumgärtner, Dipl.-Phys. Dr. Morawek und Dipl.-Phys. Dr. Müller - 2 - beschlossen: Das Bundespatentgericht ist für die Prüfung der Patentanmeldung 10 2004 064 100.5 nicht zuständig. Das Anmeldeverfahren wird zur weiteren Bearbeitung an das Deutsche Patent- und Marken- amt verwiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. G r ü n d e I. Die Anmelderin hat am 3. November 2004 beim Deutschen Patent- und Marken- amt Antrag auf Erteilung eines Patents mit der Bezeichnung "Vorrichtung und Sys- tem zur Detektion von Wasser in Brennstofftanks von Flugzeugen sowie Wasser- ablassventil für Flugzeugtragflächen" gestellt. Die Anmeldung, die beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen 10 2004 053 645.7 geführt wird, und die insgesamt 17 Patentansprüche aufwies, ist mit Beschluss der Prüfungs- stelle für Klasse G 01 F vom 11. Juni 2007 zurückgewiesen worden, da der Ge- genstand des Anspruchs 1 gegenüber der JP 59135322 A nicht auf einer erfinderi- schen Tätigkeit beruhe. Der der Zurückweisung zugrunde liegende Anspruch 1 hat folgenden Wortlaut: "Vorrichtung zur Detektion von Wasser in Brennstofftanks von Flugzeugen, die in einen Brennstofftank integrierbar oder integriert ist, gekennzeichnet durch einen vertikal verschiebbaren Schwimmkörper (11) zur Positionierung im Brennstofftank, der derart ausgestaltet ist, dass er in einer Grenzschicht zwischen Wasser und Brennstoff schwebt, eine Linse (13) für einen von au- ßen einfallenden Messlichtstrahl (14) und einen Spiegel (15), der - 3 - an dem Schwimmkörper (11) angeordnet ist, wobei der Messlicht- strahl (14) in Abhängigkeit von der vertikalen Position des Schwimmkörpers (11) unterschiedlich stark nach außen hinreflek- tiert wird." Gegen den ihr am 28. Juni 2007 zugestellten Zurückweisungsbeschluss hat die Anmelderin am 4. Juli 2007 beim Deutschen Patent- und Markenamt Beschwerde eingelegt und die Beschwerdegebühr entrichtet. Mit der per Telefax am 20. Juli 2007 beim Deutschen Patent- und Markenamt hierzu eingegangenen Be- schwerdebegründung vom 18. Juli 2007 hat die Anmelderin neue Ansprüche 1 bis 14 vorgelegt. Darüber hinaus hat sie in dieser Beschwerdebegründung die Teilung der Anmel- dung erklärt und für die Teilungsanmeldung Patentansprüche 1 bis 17, eine Be- schreibung mit den Seiten 1 bis 13 sowie 2 Blatt Zeichnungen mit den Figuren 1a, 1b und 2 bis 4 eingereicht. Zu dieser Teilungsanmeldung hat sie eine Beschwer- debegründung vorgelegt, in der sie ausführt, dass Gegenstand der Teilanmeldung entsprechend dem bisherigen Titel eine "Vorrichtung und System zur Detektion von Wasser in Brennstofftanks von Flugzeugen sowie Wasserablassventil für Flugzeugtragflächen" sei und die Teilanmeldung bis auf die Aufnahme des Stan- des der Technik nach den im Prüfungsverfahren (der Stammanmeldung) genann- ten Entgegenhaltungen mit der ursprünglichen Anmeldung übereinstimme, die in der Beschwerde einer Überprüfung unterzogen werden solle. Ausweislich des Per- forationsstempels sind die Unterlagen für die Teilungsanmeldung im Original beim Deutschen Patent- und Markenamt am 24. Juli 2007 eingegangen. Am 25. Juli 2007 hat die Anmelderin einen Antrag auf Erteilung eines Patents auf dem Formblatt P 2007 mit der Erklärung eingereicht, dass es sich um eine Teilung aus der Anmeldung 10 2004 053 645.7-52 handle. Sie hat Prüfungsantrag gestellt und für die Anmelde-, die Prüfungs- und die 3. Jahresgebühr in Höhe von insgesamt 480,-- € eine Einzugsermächtigung erteilt. Außerdem hat sie die Zusammenfas- sung vorgelegt. - 4 - Mit Verfügung vom 14. August 2007 hat die Prüfungsstelle für Klasse G 01 F der Beschwerde nicht abgeholfen und die die Anmeldung 10 2004 053 645.7 betref- fenden Akten dem Bundespatentgericht vorgelegt. In einem an das Deutsche Patent- und Markenamt gerichteten Schreiben vom 24. September 2007 hat die Senatsrechtspflegerin ausgeführt, dass die Anmelde- rin mit ihrer Erklärung vom 18. Juli 2007, die am 20. Juli 2007 eingegangen sei, den Gegenstand der Anmeldung 10 2004 053 645.7 wirksam geteilt habe. Infolge- dessen sei die Teilungserklärung beim Bundespatentgericht anhängig geworden. Es werde gebeten, im Wege der Amtshilfe eine Trennakte anzulegen, den fristge- rechten Eingang der Unterlagen und der Gebühren festzustellen und anschließend die Akten der Stamm- und die der Teilungsanmeldung zur Fortführung des Verfah- rens an das Bundespatentgericht zurückzusenden. Mit Verfügung vom 8. Oktober 2007 hat die Prüfungsstelle für Klasse G 01 F ver- anlasst, dass für die Teilanmeldung eine Akte angelegt und ein Aktenzeichen ver- geben wird; die Teilanmeldung führt danach das Aktenzeichen 10 2004 064 100.5. Am 13. Februar 2008 hat die Prüfungsstelle der Anmelderin mitgeteilt, dass die für die Teilanmeldung fällig gewordenen Gebühren nicht fristgemäß entrichtet worden seien, so dass die Teilungserklärung als nicht abgegeben gelte. Die Anmelderin ist dem in einem Schreiben vom 25. Februar 2008 mit dem Hinweis entgegen getre- ten, dass sämtliche Gebühren durch eine Einzugsermächtigung vom 25. Juli 2007 entrichtet worden seien und Kopien der Unterlagen vom 25. Juli 2007 beigefügt. Auf dem Schreiben der Anmelderin hat ein Mitarbeiter des Deutschen Patent- und Markenamts am 4. März 2008 vermerkt, dass dem Antragsteller empfohlen wor- den sei, einen Wiedereinsetzungsantrag zu stellen, weshalb das Schreiben als Wiedereinsetzungsantrag gewertet werde. Ein Beschluss über die Wiedereinset- zung ist nicht ergangen. Vielmehr wurden die Akten der Teilanmeldung dem Bun- despatentgericht aufgrund einer weiteren Anforderung vom 5. März 2008 über- sandt. - 5 - Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Das Bundespatentgericht ist für die Prüfung der Patentanmeldung 10 2004 064 100.5 nicht zuständig. Sie ist als Teilungsanmeldung aufgrund der vor dem Deutschen Patent- und Markenamt am 20. Juli 2007 eingegangenen Tei- lungserklärung wirksam entstanden. Die Teilungserklärung gilt nicht wegen fehlen- der Gebührenzahlung nach § 39 Abs. 3 PatG als nicht abgegeben, da die Gebüh- ren fristgemäß entrichtet worden sind. Ein Fall der Wiedereinsetzung liegt somit nicht vor. Durch die Teilungserklärung vom 20. Juli 2007 ist die Teilungsanmeldung weder in der Beschwerde noch beim Bundespatentgericht angefallen. Die Rechtsfigur der Prozesstrennung nach § 145 ZPO kann auf diese Teilung nicht angewendet wer- den. Aufgrund der Erklärung ist gemäß § 39 Abs. 1 S. 3 PatG eine neue Anmeldung entstanden, für die Prüfungsantrag gestellt worden ist, nachdem in der Stamman- meldung Prüfungsantrag gestellt worden war. Für eine derartige Teilungsanmel- dung ist der Rechtsweg zum Deutschen Patent- und Markenamt eröffnet. Die An- meldung muss daher gemäß §§ 13, 17a Abs. 2 S. 1 GVG zur weiteren Bearbei- tung an das allein zuständige Deutsche Patent- und Markenamt verwiesen wer- den. 1. Bereits mit Abgabe der Teilungserklärung hat die Anmelderin für die Teilungs- anmeldung Ansprüche, eine Beschreibung und Zeichnungen vorgelegt. Am 25. Juli 2007 hat die Anmelderin dann den Antrag auf Erteilung eines Patents auf dem Formblatt P 2007 mit der Erklärung eingereicht, dass es sich um eine Teilung aus der Anmeldung 10 2004 053 645.7-52 handle. Sie hat Prüfungsantrag gestellt sowie die Zusammenfassung vorgelegt. Damit waren innerhalb der 3-Monatsfrist - 6 - des § 39 Abs. 3 PatG die nach dieser Vorschrift für die Teilungsanmeldung erfor- derlichen Unterlagen vollständig vorhanden. Außerdem hat die Anmelderin für die Anmelde-, die Prüfungs- und die 3. Jahresgebühr in Höhe von insgesamt 480,-- € eine Einzugsermächtigung erteilt. Dass dieser Betrag aus nicht ermittelbaren Gründen erst am 3. April 2008 eingezogen worden ist, wie sich aus der Stammak- te ergibt, schadet nicht. Vielmehr gilt nach § 2 Nr. 4 PatKostZV als Zahlungstag der 25. Juli 2007. Damit ist auch die Gebührenzahlung innerhalb der 3-Monatsfrist des § 39 Abs. 3 PatG erfolgt. Mangels Fristversäumnis kommt daher eine – im Übrigen von der Anmelderin weder ausdrücklich noch konkludent beantragte – Wiedereinsetzung nicht in Betracht. 2. Das Bundespatentgericht ist für die Entscheidung über die Teilungsanmeldung unter keinem Gesichtspunkt zuständig. 2.1. Entgegen der in der gerichtlichen Verfügung vom 24. September 2007 geäu- ßerten Auffassung ist die Teilungsanmeldung nicht infolge der rechtswirksam ab- gegebenen Teilungserklärung beim Bundespatentgericht "anhängig" geworden. Bei Abgabe der Teilungserklärung war das Verfahren über die Stammanmeldung noch beim Deutschen Patent- und Markenamt anhängig. Wie sich aus § 73 Abs. 2 S. 1 PatG ergibt, ist die Beschwerde beim Deutschen Patent- und Markenamt ein- zulegen, d. h. dort anhängig zu machen. Anhängigkeit bedeutet lediglich, dass ein Vorgang bei einer Behörde oder einem Gericht aktenmäßig vorhanden ist und be- arbeitet werden kann. Die in § 73 Abs. 3 S. 1 und S. 3 PatG geregelte Entschei- dungsbefugnis über eine (Nicht-)Abhilfe setzt erkennbar eine Anhängigkeit beim Deutschen Patent- und Markenamt voraus. Sie endet erst, wenn die Akten dem Bundespatentgericht gemäß § 73 Abs. 3 S. 3 PatG vorgelegt worden sind. Bei Ab- gabe der Teilungserklärung waren die Akten dem Bundespatentgericht noch nicht vorgelegt worden, ohne dass es darauf ankommt, ob die per Telefax am 20. Juli 2007 eingegangene Teilungserklärung mangels Schriftform unwirksam war, da die Teilungserklärung nicht fristgebunden ist. Denn die Originale sind am - 7 - 24. Juli 2007 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangen und damit noch vor der Aktenvorlage an das Bundespatentgericht, die am 14. August 2007 verfügt worden ist. 2.2. Allerdings ist die verfahrensgegenständliche Teilungsanmeldung durch die Übersendung der Akten nunmehr beim Bundespatentgericht anhängig geworden. Weder dieser Umstand noch die Tatsache, dass die Teilung nach Einlegung der Beschwerde erklärt wurde, kann nach Auffassung des erkennenden Senats dazu führen, dass das Gericht für die Prüfung der Teilungsanmeldung zuständig ist. Die gegenteilige Auffassung beruht auf der Annahme, dass es sich bei der Teilung nach § 39 Abs. 1 PatG um einen der Prozesstrennung nach § 145 ZPO vergleich- baren Vorgang handelt (vgl. BGH GRUR 1999, 574 ff. - Mehrfachsteuersystem; GRUR 1998, 458, 460 - Textdatenwiedergabe; jeweils mit weiteren Rechtspre- chungsnachweisen; amtl. Begründung zu § 26d PatG a. F., BlfPMZ 1979, 284). Dies ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr entsteht bei einer Teilung nach § 39 PatG ein neuer Verfahrensgegenstand, der im bisherigen Erteilungsverfahren bis zur Er- klärung der Teilung keine Rolle gespielt hat. Dementsprechend fällt der Gegen- stand der Teilungsanmeldung auch nicht in der Beschwerde an. Denn der Beurtei- lung durch das Beschwerdegericht unterliegt ein Rechtsschutzbegehren nur inso- weit, als darüber in der Vorinstanz entschieden wurde. Nur in diesem Umfang kommt einer Beschwerde Devolutiveffekt zu (sog. Anfallwirkung). Sie ist das Mit- tel, um angegriffene Entscheidungen in der höheren gerichtlichen Instanz nach- prüfen zu lassen. Entscheidend ist, dass das Rechtsmittelgericht alleine über das prozessuale Schicksal des erstinstanziellen Streitgegenstandes entscheidet (vgl. Bay VGH NVwZ 2000, 210 f. m. w. N.). 2.2.1. Zur Begründung der Annahme, dass bei einer Teilungserklärung im Be- schwerdeverfahren auch die Teilungsanmeldung im Beschwerdeverfahren ange- fallen ist, kann nach Auffassung des erkennenden Senats nicht auf die in den ge- nannten Entscheidungen "Mehrfachsteuersystem" und "Textdatenwiedergabe" in - 8 - Bezug genommenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs GRUR 1972, 472, 473 f. – Zurückverweisung; GRUR 1972, 474, 475 – Ausscheidungsanmeldung; GRUR 1977, 209 – Tampon oder GRUR 1967, 413 ff. – Kaskodeverstärker zu- rückgegriffen werden. Diese Entscheidungen betreffen ausschließlich Ausschei- dungen aufgrund Uneinheitlichkeit. Teilung und Ausscheidung sind aber zwei verschiedene Institute mit unterschiedli- chen Voraussetzungen und unterschiedlichem Ziel. Die Regelung in § 39 PatG ist auf die freie Teilung zugeschnitten und passt nicht auf die Ausscheidung, die ei- nen Sachverhalt betrifft, der der Weiterverfolgung in einer Anmeldung entgegen- steht. Anders als die Teilung setzt die Ausscheidung an der Grenzlinie der Einheit- lichkeit abgrenzbare Teile der Anmeldung begrifflich voraus (vgl. Busse, PatG 6. Aufl. 2003, § 39 Rn. 40). In den Fällen der Ausscheidung ist der Vergleich mit einer Verfahrenstrennung entsprechend § 145 ZPO daher zutreffend: Die zivilprozessuale Prozesstrennung setzt voraus, dass mehrere prozessuale Ansprüche in einer Klage erhoben wor- den sind. Bei einer uneinheitlichen Anmeldung werden Erfindungen beansprucht, die in keinem technischen Zusammenhang, in keiner technischen Wechselwirkung zueinander stehen und keiner Gesamtaufgabe untergeordnet werden können. Der übereinstimmende Erteilungsantrag ("Klageantrag") beruht daher auf unterschied- lichen "Lebenssachverhalten", so dass in den Fällen der Uneinheitlichkeit im Ertei- lungsbegehren bereits mehrere Streitgegenstände vorhanden sind, die einer "Pro- zesstrennung" zugänglich sind. Bei der Ausscheidung wird der Teil der ursprüngli- chen Anmeldung ("Stammanmeldung"), der sich auf eine im Sinne des § 34 Abs. 5 PatG (= § 26 Abs. 1 Satz 2 a. F. PatG) "andere" Erfindung bezieht, aus dieser her- ausgenommen ("ausgeschieden"), in ein selbständiges Erteilungsverfahren über- geleitet und es werden die erforderlichen Unterlagen eingereicht. Der mit der Ab- trennung verbundene Vorgang stellt sich dann sachlich nicht als eine neue Anmel- dung, sondern als Verselbständigung eines Teils der bereits erfolgten Anmeldung dar; der Anspruch auf Patenterteilung wird für diesen Teil nunmehr in einem be- - 9 - sonderen Verfahren weiterverfolgt, das rechtlich insoweit als Fortsetzung des be- reits anhängig gewordenen Erteilungsverfahrens erscheint (BGH GRUR 1971, 565 ff. - Funkpeiler). Dies setzt sich entsprechend auch in einem Beschwerdever- fahren fort, in dem die uneinheitlichen Erfindungen, also die unterschiedlichen Streitgegenstände, bereits in der ersten Instanz vorhanden und daher Inhalt der im Beschwerdeverfahren zur Überprüfung stehenden Entscheidung waren. 2.2.2. Demgegenüber liegt bei einer freien Teilung nach § 39 Abs. 1 PatG zu- nächst eine (einheitliche) Anmeldung mit einem – unbeschadet bestehender Ge- staltungsmöglichkeiten – einzigen Erteilungsbegehren vor. Der Begriff der Teilung ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rein verfahrensbe- zogen und nicht materiell als Realteilung zu verstehen (Busse a. a. O., Rn. 16 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Bei einer Teilung nach § 39 Abs. 1 PatG liegt damit eine rein verfahrensrechtliche Aufspaltung des bisher einheitlichen Anmel- deverfahrens in mehrere vor. Daher wird bei der Prüfung der Wirksamkeit der Tei- lung noch keine Prüfung vorgenommen, auf welches Rechtsschutzziel die Tei- lungserklärung über die Einleitung eines weiteren Verfahrens hinaus gerichtet ist. Damit besteht die Möglichkeit, in der aus der Teilung entstandenen Anmeldung (und sogar in mehreren) auf den gesamten ursprünglichen Offenbarungsgehalt zu- rückzugreifen, so, als ob dieselbe Erfindung vom Anmelder mit übereinstimmen- den Unterlagen zeitgleich mehrfach angemeldet worden wäre (Busse a. a. O., Rn. 16). Mit Eingang einer formell wirksamen Teilungserklärung entsteht daher ei- ne gegenüber der Stammanmeldung selbständige Teilanmeldung. Die Teilung der Anmeldung hat zur Folge, dass in einem weiteren, zweiten Prüfungsverfahren die vom Anmelder in diesem Verfahren zur Entscheidung gestellten Patentansprüche auf die Patentfähigkeit ihrer Gegenstände überprüft werden (vgl. BGH GRUR 2009, 657 ff. – Blendschutzbehang). Damit wird (werden) durch die Tei- lungserklärung(en) aus dem ursprünglichen Erteilungsverfahren ein weiteres Ertei- lungsverfahren (oder mehrere) generiert. Dort ist jeweils für sich die Frage zu prü- fen, ob den in ihnen gestellten Erteilungsanträgen zu entsprechen ist, weil sie durch die ursprünglichen Unterlagen der Stammanmeldung gedeckt sind und auch - 10 - die übrigen Patentierungserfordernisse erfüllen. Insofern liegt bei einer Teilung letztlich keine Aufspaltung des ursprünglichen Erteilungsbegehrens, sondern eine Vervielfältigung vor. 2.2.3. Aufgrund der Teilungserklärung entsteht also ein neuer, weiterer Verfah- rensgegenstand, der mit dem der Stammanmeldung nicht identisch ist, sondern neben ihn tritt, was auch daraus deutlich wird, dass erst am Ende des unabhängi- gen Prüfungsverfahrens der aus der Teilung entstandenen Anmeldung feststeht, welcher Gegenstand dort beansprucht wird. Einer weiteren Prüfung der Teilungs- anmeldung durch die Prüfungsstelle steht vorliegend daher auch der Umstand, dass die Anmelderin mit ihr den ursprünglich mit der Stammanmeldung bean- spruchten und von der Prüfungsstelle zurückgewiesenen Gegenstand unverändert weiterzuverfolgen scheint, weder unter dem Gesichtspunkt des fehlenden Rechts- schutzbedürfnisses noch aus sonstigen Gründen entgegen. Der Bundesgerichts- hof stellt zwar darauf ab, dass im Verfahren über die aus der Teilung entstandene Anmeldung kein Gegenstand beansprucht werden kann, über den in der Stamm- anmeldung bereits abschließend sachlich entschieden worden ist (BGH GRUR 2000, 688 - Graustufenbild; GRUR 2003, 47 - Sammelhefter I.). Dies lässt sich daraus ableiten, dass der Erteilungsanspruch des Anmelders bei einer ab- schließenden Entscheidung verbraucht ist. Eine solche abschließende Entschei- dung über den Gegenstand der Stammanmeldung liegt aber bisher nicht vor, ebenso wenig eine Entscheidung der Prüfungsstelle über die Teilungsanmeldung. 2.2.4. Die Anfallwirkung der Beschwerde erfasst alleine den Streitgegenstand der erstinstanziellen Entscheidung (Bay VGH a. a. O.). Streitgegenstand des Be- schwerdeverfahrens kann danach alleine der Inhalt der Stammanmeldung sein (als "Lebenssachverhalt" im Sinne des zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs), in Verbindung mit dem zurückgewiesenen konkreten Erteilungsantrag, wie er sich in den geltenden Patentansprüchen der Stammanmeldung widerspiegelt. Nur über ihn wurde in dem angegriffenen Zurückweisungsbeschluss entschieden. Dement- sprechend kann aufgrund einer Teilungserklärung im Beschwerdeverfahren die - 11 - Teilanmeldung nicht vom Devolutiveffekt der Beschwerde erfasst werden, da man- gels Existenz der Teilungsanmeldung im Zeitpunkt des Zurückweisungsbeschlus- ses über sie nicht entschieden worden ist. 2.2.5. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Gesetzeswortlaut unter Be- rücksichtigung der Gesetzesbegründung zu § 26d PatG a. F. (BlfPMZ 1979, 284). Zutreffend ist zwar insoweit, dass in der Gesetzesbegründung ausgeführt wird, dass die abgetrennte Anmeldung anknüpfend an den Zustand bei der zivilprozes- sualen Prozesstrennung und in Übereinstimmung mit der bestehenden Rechtspra- xis in dem Verfahrensstadium weiterbehandelt werden soll, das vor der Teilung für die ursprüngliche Anmeldung erreicht war. Um den objektiven Willen des Gesetz- gebers zu erfassen, können die Gesetzesmaterialien herangezogen werden, je- denfalls soweit sie auf den objektiven Gesetzesinhalt schließen lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind die Vorarbeiten eines Ge- setzes für dessen Auslegung aber mit einer gewissen Zurückhaltung, in der Regel bloß unterstützend, zu verwerten (BVerfGE 11, 126 ff. m. w. N.). Sie dürfen nicht dazu verleiten, die Vorstellungen der gesetzgebenden Instanzen dem objektiven Gesetzesinhalt gleichzusetzen. Der Wille des Gesetzgebers kann bei der Ausle- gung des Gesetzes nur insoweit berücksichtigt werden, als er in dem Gesetz selbst einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden hat (BVerfG a. a. O. m. w. N.). Hieran fehlt es aber vorliegend, der Gesetzeswortlaut regelt nämlich abweichend von den Ausführungen in der Begründung nur, dass die Teilungsanmeldung als Anmeldung gilt, für die Prüfungsantrag gestellt worden ist, wenn die Teilung erklärt werde, nachdem in der Stammanmeldung Prüfungsantrag gestellt worden ist. Von einem über die Situation nach Stellung des Prüfungsantrags hinausgehenden Er- halt der Verfahrenssituation in dem Sinn, dass jedes Verfahrensstadium der Stammanmeldung auch für die Teilungsanmeldung gelten solle, ist im Gesetz an keiner Stelle die Rede. - 12 - Unabhängig davon sind aber die Vorstellungen des Gesetzgebers bei Abfassung der Begründung vorliegend auch deshalb mit Zurückhaltung zu betrachten, weil sich die in der Gesetzesbegründung als Anknüpfungspunkt angesprochene Rechtspraxis im Jahr 1979 nur auf die Ausscheidungsproblematik bezogen hat. In- sofern konnte der Gesetzgeber die von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Unterschiede zwischen der freien Teilung und der Ausscheidung nicht berücksich- tigten, wonach es sich bei der Teilung nicht um eine Realteilung im Sinne der Aus- scheidung handelt, bei der konkret formuliert beanspruchte, nicht kompatible Erfin- dungen in verschiedenen Verfahren behandelt werden. Dass der Gesetzgeber bei Einführung der freien Teilung vor dem Hintergrund der bisherigen Praxis grund- sätzlich eine Realteilung im Auge hatte, ergibt sich im Übrigen auch aus den Aus- führungen zu § 35b Abs. 1 S. 4 PatG a. F. (= § 60 Abs. 1 S. 4 PatG, aufgehoben) wonach die Wirkungen des abgetrennten und in das Prüfungsverfahren zurückfal- lenden Teils des Patents als nicht eingetreten fingiert wurden (BlfPMZ 1979, 287) und dies durch einen ausdrücklichen Widerruf des Patents insoweit auszuspre- chen gewesen wäre § 12a Abs. 3 S. 2, 2. Halbsatz PatG a. F. (= § 21 Abs. 3 S. 2, 2. Halbsatz, aufgehoben): "In den Fällen der Teilung des Patents im Einspruchs- verfahren wird das Patent teilweise widerrufen, da ein Teil herausgenommen und Gegenstand einer gesonderten Anmeldung wird" (BlfPMZ a. a. O., 281). Abgesehen von diesem für die freie Teilung nicht zutreffenden Ausgangspunkt der Realteilung kann darüber hinaus ohne Stütze im Gesetz nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber beispielsweise beabsichtigt hat, bei einer Teilung nach Erteilung, aber vor Rechtskraft eines Erteilungsbeschlusses innerhalb der Beschwerdefrist und ohne dass Beschwerde eingelegt wird (vgl. BGH GRUR 2000, 688 f. – Graustufenbild), die Teilanmeldung in das Stadium eines er- teilten Patents zu überführen. Insoweit bliebe im Übrigen unklar, in welchem Ver- fahrensstadium sich eine Teilungsanmeldung befindet, wenn die Erteilung nicht nach Haupt-, sondern nach Hilfsantrag erfolgt ist. Auch kann nicht gewollt gewe- sen sein, nach Zurückweisung einer Anmeldung bei Teilung vor Rechtskraft des Zurückweisungsbeschlusses innerhalb der Beschwerdefrist, und ohne dass Be- - 13 - schwerde eingelegt wird, die Teilungsanmeldung in das Stadium einer zurückge- wiesenen Anmeldung oder nach Zurückweisung der Beschwerde bei einer Teilung vor Rechtskraft des Beschlusses innerhalb der Rechtsbeschwerdefrist die Tei- lungsanmeldung in das Stadium einer zurückgewiesenen Beschwerde zu überfüh- ren (siehe auch Anders, GRUR 2009, 200 ff., 203). Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber durch die Normierung des freien und jederzeit - also auch im Beschwerdeverfahren - ausübbaren Teilungs- rechts für die im Beschwerdeverfahren entstandenen Neuanmeldungen eine "erst- instanzielle" Prüfungs- und Erteilungskompetenz des Bundespatentgerichts schaf- fen wollte. Einer solchen Annahme stünden verfassungsrechtliche Bedenken je- denfalls im Hinblick auf Art. 20 Absatz 2 GG entgegen (a. A. Busse- Keukenschrijver 6. Aufl. 2003, § 39 Rn. 20, unter Bezugnahme auf die allerdings auf der Ausscheidung basierenden Rechtsprechung). 3. Die erstmalige Prüfung von Patentanmeldungen ist grundsätzlich Sache des Deutschen Patent- und Markenamts als Verwaltungsbehörde, also der Exekutive. Etwas anderes folgt auch nicht aus der im Rahmen von § 79 PatG anerkannten Befugnis des Bundespatentgerichts, Patente zu erteilen. Diese Regelung beinhal- tet zwar eine Durchbrechung des Gewaltenteilungsprinzips. Sie besteht aber nur im Rahmen eines gerichtlichen Beschwerdeverfahrens, also im Rahmen der ge- richtlichen Kontrolle von Verwaltungshandeln. Aus dem Prinzip der Gewaltentei- lung folgt, dass keine Gewalt der für die Erfüllung ihrer verfassungsgemäßen Auf- gaben erforderlichen Zuständigkeiten beraubt werden darf (BVerfGE 9, 268 ff., 279). Diese liegen für Patentanmeldungen aber beim Deutschen Patent- und Mar- kenamt. Eine originäre Zuständigkeit des Bundespatentgerichts zur Prüfung von im Beschwerdeverfahren durch Teilungserklärung entstandener Anmeldungen, die in ihrem konkreten Schutzbegehren noch nicht Gegenstand einer patentamtlichen Prüfung waren, würde darüber hinaus das Verfahrensgrundrecht des Artikels 19 Absatz 4 GG unterlaufen. - 14 - Da die Frage, ob das Bundespatentgericht oder das Deutsche Patent- und Mar- kenamt als Verwaltungsbehörde für die Bearbeitung eines Antrags auf Patentertei- lung zuständig ist, nicht die sachliche Zuständigkeit betrifft, sondern die Entschei- dung über den hierfür gegebenen Rechtsweg, ist eine Verweisung durch Be- schluss gemäß § 17 a Abs. 2 i. V. m. § 13 GVG, 39 Abs. 1 S. 3 PatG auszuspre- chen. § 17 Abs. 1 S. 1 GVG steht dem nach dem oben Gesagten nicht entgegen. Unab- hängig davon, dass der Begriff der Rechtshängigkeit im patentrechtlichen Anmel- deverfahren nicht einschlägig ist – insbesondere zeigt die Vorschrift des § 39 PatG, dass durch ein Anmeldeverfahren keine § 17 Abs. 1 S. 2 GVG, § 261 Abs. 3 ZPO vergleichbare Sperrwirkung bezüglich weiterer Anmeldungen eintritt – findet bezüglich der Teilungsanmeldung nach Beschwerdeeinlegung, wie dargestellt, kein Veränderung "nach Rechtshängigkeit" statt, die sich auf die Zulässigkeit des Rechtswegs i. S. v. § 17 Abs. 1 GVG auswirken könnte. Außerdem hindert die Vorschrift das Gericht aber nicht, bei einer Mehrheit prozessualer Ansprüche für einen dieser Ansprüche die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges zu ver- neinen (vgl. BGHZ 114, 1 ff., RnG m. w. N.). III. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nach § 100 Abs. 2 Nr. 2 PatG erforder- lich, da der Senat von der bisherigen Rechtsprechung insbesondere des Bundes- gerichtshofs abweicht (vgl. Schulte, PatG, 8. Aufl. 2008, § 100 Rn. 24). Dr. Winterfeldt Baumgärtner Dr. Morawek Dr. Müller Pü