BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 20 W (pat) 352/05 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Einspruchssache … betreffend das Patent 100 11 230 (hier: Antrag auf Wiedereröffnung des Verfahrens u. a.) … - 2 - … hat der 20. Senat (Technischer Beschwerdesenat) in der Sitzung vom 9. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dipl.-Phys. Dr. Mayer, die Richte- rin Dr. Mittenberger-Huber sowie den Richter Dipl.-Ing. Gottstein und Richter Dipl.-Ing. Univ. Musiol beschlossen: Die Anträge der Patentinhaberin vom 17. Dezember 2010 auf Ver- vollständigung des Beschlusses vom 26. Januar 2009 und (hilfs- weise) Wiedereröffnung des Einspruchsverfahrens werden zu- rückgewiesen. G r ü n d e I. In dem Einspruchsverfahren 20 W (pat) 352/05 hat am 26. Januar 2009 eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Nach vorangehender Beratung hat der Se- nat am Ende der Sitzung einen Beschluss verkündet, in dem das Streitpatent wi- derrufen wurde. Der am 26. Januar 2009 verkündete Beschluss wurde schriftlich abgesetzt (Bl. 158 bis 186 d. GA) und den Parteien zugestellt, dem Verfahrensbe- vollmächtigten der Patentinhaberin durch Niederlegung am 3. April 2009 (Bl. 197 d. GA). Ein Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof wurde gegen diesen Beschluss nicht eingelegt (Bl. 211 d. GA), weshalb er in Bestandskraft erwachsen ist. Mit Schreiben vom 22. April 2009 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Patentinha- berin diverse Anträge gestellt, die vom Senat durch zwei Beschlüsse vom - 3 - 29. Juli 2009 (Bl. 216 bis 219 und Bl. 228 bis 234 d. GA) als unzulässig verworfen bzw. zurückgewiesen wurden. Mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2010 hat die Patentinhaberin erneut folgende Anträge gestellt: 1. Vervollständigung des Beschlusses vom 26. Januar 2009 durch die Erklärung der Zulassung der Rechtsbeschwerde. 2. Hilfsweise wird nochmals die Wiedereröffnung des Verfah- rens beantragt. Zur Begründung trägt sie vor, die Rechtsbeschwerde müsse vom Senat zugelas- sen werden, wenn die Einheitlichkeit der Rechtsprechung in Frage stehe. Dies sei vorliegend der Fall, da die Entscheidung des Senats in Widerspruch zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Dezember 2008 (Az.: X ZR 65/05) stehe, das dem Senat zum Zeitpunkt der Beschlussfassung habe bekannt sein müssen. Die Einsprechende hatte Gelegenheit zur Stellungnahme. Sie beantragt: Die Anträge der Patentinhaberin sind zurückzuweisen. Sie verweist darauf, dass die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht im Jahr 2008, sondern erst am 8. Dezember 2009 ergangen sei. Einen Wider- spruch zwischen der Entscheidung des Senats und derjenigen des Bundesge- richtshofs erkenne sie ferner nicht. Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sachverhalts auf die Gerichtsakten Bezug ge- nommen. - 4 - II. 1. Der Antrag auf Ergänzung des - bestandskräftigen - Beschlusses des Senats vom 26. Januar 2009 durch nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg, da die Zulassung nicht nachgeholt werden kann, selbst wenn - was vorliegend nicht der Fall ist - die Zulassung nur versehentlich unterblieben sein sollte (Schulte/Kühnen, Patentgesetz, 8. Auflage, § 100 Rn. 14). Hat keine Partei die Zulassung angeregt, ist eine ausdrückliche Entscheidung entbehrlich. Schwei- gen im Beschluss bedeutet Nichtzulassung. 1. 1. Der Bundesgerichtshof (BGHZ 44, 395) hat für § 546 ZPO a. F. entschie- den, dass eine im Berufungsurteil unterbliebene Zulassung der Revision nicht durch ein Ergänzungsurteil nachgeholt werden könne. Enthalte ein Urteil keinen Ausspruch der Zulassung, sei damit ausgesprochen, dass die Revision nicht zu- gelassen werde, und zwar auch dann, wenn das Berufungsgericht sich über die Zulassung der Revision "keine Gedanken gemacht" habe, weil es die grundsätzli- che Bedeutung der Sache oder die Abweichung von einer Entscheidung des Bun- desgerichtshofs nicht erkannt habe. Eine nachträgliche Zulassung würde daher nicht, wie in § 321 ZPO vorausgesetzt sei, eine unterbliebene Entscheidung nach- holen, sondern entgegen § 318 ZPO der bereits getroffenen Entscheidung wider- sprechen und sie abändern. Diese Erwägungen gelten nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 24. November 2003 - II ZB 37/02, NJW 2004, 779) auch für § 543 ZPO n. F. und den vergleichbaren Fall der Zulassung der Rechtsbeschwerde durch Ergänzungsbeschluss. Nichts Ande- res kann daher für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach dem Patentgesetz gelten. 1. 2. Eine Zulassung ist in der Sache auch nicht begründet. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Senatsentscheidung im Gegensatz zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht, da dessen Entscheidung im Ver- - 5 - fahren X ZR 65/05 (GRUR 2010, 407 - einteilige Öse) erst am 8. Dezember 2009 verkündet wurde, mithin elf Monate nach der Entscheidung des Senats. Dem Se- nat konnte die Auffassung des Bundesgerichtshofs daher nicht bekannt sein. 2. Soweit die Patentinhaberin (hilfsweise) „Wiedereröffnung des Verfahrens“ beantragt, hat der Senat bereits im Beschluss vom 29. Juli 2009 einen entspre- chenden Antrag verworfen. Auf die Gründe (S. 3 und 4 = Bl. 218 und 219 d. GA) wird insoweit Bezug genommen. Sollte der Antrag als Antrag auf Wiedereröffnung der Verhandlung im Sinne von § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 156 ZPO auszulegen sein, ist dieser nach einer in- stanzabschließenden Entscheidung unzulässig. Das Verfahren vor dem Bundes- patentgericht ist mit dem bestandskräftigen Beschluss vom 26. Januar 2009 be- endet. Dr. Mayer Dr. Mittenberger-Huber Gottstein Musiol prö

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