21 W (pat) 45/06

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 21 W (pat) 45/06 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 31. März 2011 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Patentanmeldung 103 59 317.9-35 … hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf- grund der mündlichen Verhandlung vom 31. März 2011 unter Mitwirkung des Vor- sitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt sowie der Richter Baumgärtner, Dipl.-Phys. Dr. Morawek und Dipl.-Ing. Bernhart beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I Die Anmelderin hat am 17. Dezember 2003 ein Patent mit der Bezeichnung "Ver- fahren zur gezielten Navigation eines medizinischen Instruments, insbesondere ei- nes Katheters" beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldet. Die Offenle- gung erfolgte am 21. Juli 2005. Die Prüfungsstelle für Klasse A 61 B hat die Anmeldung mit Beschluss vom 19. Mai 2006 zurückgewiesen, da der Gegenstand des Anspruchs 1 zumindest gemäß § 5 Abs. 1 nicht gewerblich anwendbar und daher nicht dem Patentschutz zugänglich sei. Er beinhalte als wesentlichen Verfahrensschritt den der ärztlichen Diagnose. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Mit Beschluss vom 26. Mai 2009 hat der erkennende Senat die Beschwerde zu- rückgewiesen, da das Verfahren gemäß Patentanspruch 1 als Verfahren zur chi- rurgischen Behandlung unter das Patentierungsverbot des § 2a Abs. 1 Nr. 2 PatG falle. Auf die zugelassene Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat der Bundesgerichts- hof diese Entscheidung aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhand- lung und Entscheidung über die erfinderische Tätigkeit zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 31. August 2010, X ZB 9/09 (GRUR 2010, 1081 ff. - Bildunterstützung bei Katheternavigation) ausgeführt, dass das beanspruchte Verfahren zur Bildunterstützung bei der gezielten Navigation eines in ein Hohlraumorgan des menschlichen oder tierischen Körpers invasiv eingeführten Katheters an einen - 3 - pathologischen Ort im Hohlraumorgan nicht dem Patentierungsausschluss für Ver- fahren zur chirurgischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers unterfalle, weil der Patentierungsausschluss nicht die Patentierung von Verfahren einschließe, die im Zusammenhang mit der Durchführung eines chirurgischen Ver- fahrens verwendet werden können. Die Anmelderin verfolgt ihr Patentbegehren mit den bei der Prüfungsstelle einge- reichten Patentansprüchen 1 bis 5, vom 28. Juni 2005, weiter. Der danach geltende Patentanspruch 1 (Merkmalsgliederung hinzugefügt) lautet: M1 Verfahren zur Bildunterstützung bei der gezielten Navigation ei- nes in ein Hohlraumorgan des menschlichen oder tierischen Körpers invasiv eingeführten medizinischen Instruments (5) als Katheter an einen pathologischen Ort (4) im Hohlraumorgan (2), M2 bei welchem Verfahren anhand einer vorab mittels einer nicht- invasiven Untersuchungsmodalität aufgenommenen ersten Bild- darstellung zumindest eines Teils des Hohlraumorgans (2) die Position eines oder mehrerer pathologischer Orte (4) lokalisiert und M3 die Bilddarstellung während der nachfolgenden Navigation des Instruments (5) zusammen mit einer zweiten kontinuierlichen angiographisch aufgenommenen Bilddarstellung zumindest ei- nes Teils des Hohlraumorgans (2), in dem sich die Spitze des Instruments (5) befindet, wiedergegeben wird, M4 wobei in der ersten Bilddarstellung der oder die pathologischen Orte (4) markiert und hervorgehoben dargestellt werden, M5 wobei der oder die pathologischen Orte (4) in der ersten Bild- darstellung manuell durch den Benutzer oder automatisch unter Verwendung eines Bildanalysesystems lokalisiert und markiert werden, - 4 - M6 und wobei die Angiographiebilder derart aufgenommen werden, dass sie die Katheterspitze des Instruments zeigen. Die Anmelderin ist der Auffassung, dass der beanspruchte Gegenstand gegen- über folgenden im Verfahren befindlichen druckschriftlichen Stand der Technik neu sei und auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe. D1 WO 02/34153 A1 D2 DE 101 62 272 A1 D3 WO 01/93745 A2 D4 US 6 389 104 B1 D5 DE 102 10 647 A1 D6 DE 102 10 650 A1 D7 DE 100 47 314 A1 D8 DE 198 25 999 A1 D9 DE 100 51 244 A1 D10 WO 96/10949 A1 und D11 US 2003/0130576 A1. Die Anmelderin stellt den Antrag, den Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse A 61 B des Deut- schen Patent- und Markenamts vom 19. Mai 2006 aufzuheben und das Patent DE 103 59 317 mit den Patentansprüchen 1 bis 5, eingegangen beim Deutschen Patent- und Markenamt am 4. Juli 2005, der Beschreibung und der Zeichnung gemäß Offenle- gungsschrift zu erteilen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. - 5 - II Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist aber nicht begründet, denn das Verfahren ge- mäß Patentanspruch 1 ist dem bei der Entwicklung derartiger bildgebender Ver- fahren in der Medizin zuständigen Fachmann, bei dem es sich aufgrund der dabei behandelten Strahlenphysik um einen Dipl.-Physiker mit entsprechenden Fach- kenntnissen auch im medizinischen Bereich handelt, durch den Inhalt der Druck- schrift D9 nahe gelegt. 1. Laut Beschreibungseinleitung betrifft die Erfindung ein Verfahren zur gezielten Navigation eines in ein Hohlraumorgan des menschlichen oder tierischen Körpers invasiv eingeführten medizinischen Instruments, insbesondere eines Katheters, an einen pathologischen Ort im Hohlraumorgan. Das Verfahren soll insbesondere für eine bestimmte Form der Arteriosklerose anwendbar sein und die Lokalisierung von sogenannten "Vulnerable Plaques" erlauben. Zur Darstellung und Diagnose der "Vulnerable Plaques" seien verschiedene bildgebende invasive Methoden, wie die intravaskuläre Ultraschall-Untersuchung oder die optische Kohärenztomogra- phie (OCT) und nicht-invasive Methoden wie Magnetresonanz- und Computerto- mographieuntersuchungen bekannt. Der Hauptnachteil der invasiven OCT-Metho- de sei, dass das Blut aus den zu untersuchenden Gefäßteilen durch Spülen und/oder unter Verwendung eines Ballons, der den Blutfluss verhindert, entfernt werden müsse. Zudem sei ein langwieriges Abfahren aller möglichen Gefäßäste nötig, da mittels der parallel dazu durchgeführten, der Katheterbewegungserfas- sung dienenden Röntgenangiographieüberwachung die "Vulnerable Plaques" nicht lokalisiert werden könnten. Dies führe zu verlängerten Untersuchungszeiten im Katheterlabor, bei Nutzung der invasiven Bildgebungsmethode erhöhe sich das Patientenrisiko und ferner sei eine erhöhte Strahlenbelastung gegeben. Der Hauptnachteil der nicht-invasiven Methoden sei demgegenüber u. a. die mangeln- de Ortsauflösung, sodass insbesondere eine Aussage über das wesentliche Krite- rium zur Risikoeinschätzung eines sich abzeichnenden akuten Vorfalls, nämlich der Dicke der fibrösen Plaquekappe, nicht möglich sei. Es sei aber gerade aus di- - 6 - agnostischer Sicht wichtig, das tatsächliche Risiko eines Vorfalls, resultierend aus einem Aufreißen der Plaquekappe, abschätzen zu können (siehe Offenlegungs- schrift, Absatz [0004]). Der Erfindung liegt gemäß der Beschreibung das Problem zugrunde, ein Verfah- ren anzugeben, das zur Verringerung des Patientenrisikos und zur Reduzierung der Strahlenbelastung während der zur Untersuchung des Hohlraumorgans zwin- gend durchzuführenden invasiven Methode ein einfaches Navigieren und damit schnelles Auffinden und Lokalisieren der relevanten pathologischen Orte, insbe- sondere der „Vulnerable Plaques“ zulässt (siehe OS, Abs. [0005]). Wie der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss a. a. O. dargelegt hat, gehört im vorliegenden Fall die gezielte Navigation des invasiv eingeführten Elements als Katheter an einen pathologischen Ort in einem menschlichen Hohlraumorgan nicht zu den Merkmallen der beanspruchten Lehre (a. a. O. Rn. 13). Der Patentan- spruch 1 unterscheide zwischen dem Bildgebungsverfahren und der Katheternavi- gation. Weder die Ansprüche noch die gesamten Anmeldeunterlagen befassten sich mit den Modalitäten der Katheteruntersuchung selbst. Die Patentanmeldung lasse nur erkennen, für das Bildgebungsverfahren eine Lehre zum technischen Handeln zu geben (a. a. O. Rn. 14 und 15). Die beanspruchte Lehre betrifft daher ein Bildgebungsverfahren, das sich entspre- chend den Ausführungen des Bundesgerichtshofs folgendermaßen in drei Verfah- rensschritte gliedern lässt: Bildgebungsverfahren, bei welchem, 1. anhand einer vorab mittels einer nicht-invasiven Untersuchungsmodalität aufgenommenen ersten Bilddarstellung zumindest eines Teils des Hohl- raumorgans die Position eines oder mehrerer pathologischer Orte manuell durch den Benutzer oder automatisch unter Verwendung eines Bildanalyse- systems - 7 - a) lokalisiert, b) markiert, und c) hervorgehoben dargestellt werden und 2. die Bilddarstellung während der nachfolgenden Navigation des Instru- ments zusammen mit einer zweiten kontinuierlichen angiografisch aufge- nommenen Bilddarstellung zumindest eines Teils des Hohlraumorgans, in dem sich die Spitze des Instruments befindet, wiedergegeben wird, 3. wobei die Angiografiebilder derart aufgenommen werden, dass sie die Katheterspitze des Instruments zeigen. 2. Aus der Druckschrift D9 (siehe insbesondere die Fig. mit zugehöriger Beschrei- bung) ist ein Bildgebungsverfahren (siehe Titel und Anspruch 1) bekannt, bei dem mittels einer nicht-invasiven Untersuchungsmodalität (CT oder MRT, siehe Ab- satz [0022]) vorab (siehe Spalte 4, Zeilen 60 bis 63 „… bei einer früheren Diagno- se …“) ein Hohlraumorgan (Herzkranzgefäße, siehe Absatz [0013]) aufgenommen wird. Da dieses Übersichtsbild der Vorbereitung einer medizinischen Intervention dient (siehe Spalte 4, Zeilen 60 bis 63), ist es für den Fachmann eine Selbstver- ständlichkeit, dass diese Übersichtsbilder zur Erstellung einer Diagnose und zur Planung des medizinischen Eingriffs ausgewertet werden und dass damit zwin- gend zu behandelnde pathologische Orte lokalisiert, markiert und bei Bedarf auch hervorgehoben dargestellt werden (siehe Monitor 14; Übersichtsbild 15). Damit ist aus der Druckschrift D9 der Verfahrensschritt 1 des Patentanspruchs 1 dem Fach- mann zumindest nahegelegt. Aus der Druckschrift D9 ist ebenfalls bekannt, bei der nachfolgenden Navigation eines Katheters 3 eine kontinuierliche angiografische zweite Bilddarstellung (siehe Absatz [0023]) des Teils der Gefäßwand an der Spitze des Katheters aufzuneh- men, wobei auch der ganze Katheter und damit die Katheterspitze aufgenommen und im Übersichtsbild gezeigt werden kann (siehe Absatz [0024], Variante d)). Da die erste und zweite Bilddarstellung zusammen wiedergegeben werden (siehe Mo- - 8 - nitor 14 und Spalte 5, Zeilen 11 bis 16), sind aus der Druckschrift D9 ebenfalls die Verfahrensschritte 2 und 3 des Patentanspruchs 1 bekannt. Das Verfahren gemäß Patentanspruch 1 beruht daher zumindest nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Mit dem nicht gewährbaren Anspruch 1 fallen aufgrund der Antragsbindung auch die weiteren Ansprüche (vgl. BGH, GRUR 1983, 171 - Schneidhaspel). Im Übrigen hat eine Überprüfung des Senats ergeben, dass auch die weiteren An- sprüche keine patentfähigen Merkmale aufweisen. Dr. Winterfeldt Baumgärtner Dr. Morawek Bernhart Ko