21 W (pat) 56/09

BPatG 154 05.11 BUNDESPATENTGERICHT 21 W (pat) 56/09 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 8. Dezember 2011 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Patentanmeldung 10 2006 039 957.9-35 … hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf- grund der mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 2011 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt sowie der Richter Dr. Kortbein, Dipl.-Phys. Dr. Müller und der Richterin Dipl.-Phys. Zimmerer - 2 - beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse A 61 B des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. Januar 2009 aufgehoben und das Patent DE 10 2006 039 957 erteilt. Bezeichnung: Verfahren zur Auswertung der Herzratenvariabilität Anmeldetag: 25. August 2006. Der Erteilung liegen folgende Unterlagen zugrunde: Patentansprüche 1 bis 7 gemäß Schriftsatz vom 20. Juni 2011 als Hilfsantrag Beschreibung Seiten 1 bis 3, 5 bis 15 und 18 vom Anmeldetag, Seiten 16 und 17, eingegangen am 23. November 2006, Seiten 4 und 4a, eingegangen am 20. Juni 2011, Figuren 6 bis 10, 12 und 13 vom Anmeldetag, 1 bis 5 und 11, ein- gegangen am 23. November 2006. 2. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen. 3. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet. - 3 - G r ü n d e I Die Patentanmeldung mit dem Aktenzeichen 10 2006 039 957.9-35 wurde am 25. August 2006 unter der Bezeichnung "Verfahren zur Auswertung der Herzraten- variabilität" beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldet. Die Offenlegung erfolgte am 20. März 2008. Die Prüfungsstelle für Klasse A 61 B hat die Anmel- dung durch Beschluss vom 20. Januar 2009 zurückgewiesen. Im Prüfungsverfahren sind folgende Druckschriften genannt: D1 WO 00/51677 A2 D2 Naidu, V.P.S., et. al.: "Autoregressive (AR) based Power Spectral Analysis of Heart Rate Time Series Signal (HRTS signal)", IEEE, TENCON 2003, S. 1391-1394 D3 Nutan D. Ahuja, et. al.: "Heart Rate Variability and its Clinical Application for Biofeedback", Proceedings of the 17 th IEEE Symposium on Computer-Based Medical Systems, IEEE 2004, S. 1-4. In der Offenlegungsschrift ist weiter die D4 Malik et. al., Task Force of the European Society of Cardiology and the North American Society of Pacing and Electrophysio- logy: "Heart Rate Variability, Standards of Measurement, Phy- siological Interpretation, and Clinical Use", Circulation, 1996, Vol. 93, Nr. 5, S. 1043-1064 angegeben. - 4 - Im Zurückweisungsbeschluss hat die Prüfungsstelle ausgeführt, dass der Gegen- stand des Anspruchs 8 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe und darüber hinaus ein Diagnostizierverfahren darstelle. Damit lag nach Auffassung der Prü- fungsstelle eine nach den §§ 1 bis 5 PatG patentfähige Erfindung nicht vor. Im Übrigen wurde die beantragte Anhörung als nicht sachdienlich erachtet, da zu den gerügten Mängeln im Anspruch 8 innerhalb der gesetzten Frist keinerlei Stel- lungnahme erfolgte und der Antrag auf Anhörung ausdrücklich nur für den Fall ge- stellt wurde, dass Anspruch 1 Unklarheiten und Mängel aufweist. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, die ihr Pa- tentbegehren auf der Grundlage der ursprünglichen Patentansprüche 1 bis 8 als Hauptantrag und hilfsweise mit den Patentansprüchen 1 bis 7 nach Hilfsantrag, eingereicht mit dem Schriftsatz vom 20. Juni 2011, weiterverfolgt. Der geltende mit Gliederungspunkten versehene Anspruch 1 nach Hauptantrag lautet: M1 Verfahren zum Auswerten mehrerer Abtastfolgen fh,i (kTs) mit i = 1, 2, 3, ..., m und k = 0, 1, 2, ..., n, M1a wobei jede Abtastfolge fh,i (kTs) die Abtastfolge der Herzfrequenz fh eines Patienten über den Zeitraum nÂ7s darstellt und M1b wobei für jede Abtastfolge fh,i (kTs ) die folgenden Schritte durchgeführt wer- den: M2 Ermittlung einer Verteilungsfunktion Fh,i (f) für jede Abtastfolge fh,i (kTs) als Funktion der Frequenz, M3 Bestimmung eines ersten Integralanteils lmax,i der Verteilungsfunktion Fh,i (f) für einen ersten Frequenzbereich, - 5 - M3a wobei der erste Frequenzbereich ein Maximum der Verteilungsfunktion Fh,i (f) umfasst, M4 Bestimmung eines zweiten Integralanteils lref,i der Verteilungsfunktion Fh,i (f) für einen zweiten Frequenzbereich, M4a der zusätzliche oder andere Frequenzbereiche als den ersten Frequenzbe- reich umfasst, M5 Normierung der Integralanteile lmax,i und lref,i mit einem Normierungsfak- tor Kref mit und derart, M5a dass für den zweiten Integralanteil die Bedingung erfüllt ist, M6 Bestimmung eines Parameters HRVi für jede Abtastfolge fh,i (kTs) mit den je- weiligen Integralanteilen und mit einer Funktion gemäß , M6a wobei die Funktion für jeden Integralanteil die Bedingungen und ( ) ( ) iref iref Iref ref I If I If iref , , ~ ~ ~ ~ ~ 0 , −> ∂ ∂ > erfüllt, und - 6 - M6b wobei die Funktion ,der erste und zweite Frequenzbereich sowie der Normierungsfaktor Kref für alle m ausgewerteten Abtastfolgen fh,i (kTs) gleich sind. Der nebengeordnete Patentanspruch 8 nach Hauptantrag lautet: Verwendung des Parameters HRVi gemäß dem Verfahren nach einem der Ansprüche 1-7 als Indikator für Abtastfolgen der Herz- frequenz fh eines Patienten, der sich in der Nähe des RSA-Zu- stands befindet oder den RSA-Zustand erreicht hat. Der Patentanspruch 1 nach dem Hilfsantrag lautet mit eingefügter Merkmalsglie- derung (Unterschiede zu Anspruch 1 gemäß Hauptantrag unterstrichen): M1' Verfahren zur Online-Anzeige eines HRV-Biofeedbacksignals gegenüber einem Patienten mit den folgenden Schritten: M1'' Bereitstellung mehrerer Abtastfolgen fh,i (kTs) mit i = 1, 2, 3, ..., m und k = 0, 1, 2, ..., n, M1a' wobei jede Abtastfolge fh,i (kTs) die Abtastfolge der Herzfrequenz fh des Pa- tienten über den Zeitraum nÂ7s darstellt und M1b wobei für jede Abtastfolge fh,i (kTs )die folgenden Schritte durchgeführt wer- den: M2' Ermittlung einer Verteilungsfunktion Fh,i (f) für jede Abtastfolge fh,i (kTs) als Funktion der Frequenz mittels einer Spektralanalyse, M3 Bestimmung eines ersten Integralanteils lmax,i der Verteilungsfunktion Fh,i (f) für einen ersten Frequenzbereich, - 7 - M3a wobei der erste Frequenzbereich ein Maximum der Verteilungsfunktion Fh,i (f) umfasst, M4 Bestimmung eines zweiten Integralanteils lref,i der Verteilungsfunktion Fh,i (f) für einen zweiten Frequenzbereich, M4a der zusätzliche oder andere Frequenzbereiche als den ersten Frequenzbe- reich umfasst, M5 Normierung der Integralanteile lmax,i und lref,i mit einem Normierungsfak- tor Kref mit und derart, M5a dass für den zweiten Integralanteil die Bedingung erfüllt ist, M6 Bestimmung eines Parameters HRVi für jede Abtastfolge fh,i (kTs) mit den jeweiligen Integralanteilen und mit einer Funktion gemäß , M6a wobei die Funktion für jeden Integralanteil die Bedingungen und ( ) ( ) iref iref Iref ref I If I If iref , , ~ ~ ~ ~ ~ 0 , −> ∂ ∂ > erfüllt, und - 8 - M6b wobei die Funktion ,der erste und zweite Frequenzbereich sowie der Normierungsfaktor Kref für alle m ausgewerteten Abtastfolgen fh,i (kTs) gleich sind. M7 Verwendung eines jeden Parameters HRVi für das Biofeedbacksignal zur Online-Anzeige gegenüber dem Patienten. Hinsichtlich des Wortlauts der Unteransprüche 2 bis 7 gemäß Hauptantrag und der Unteransprüche 2 bis 7 gemäß Hilfsantrag wird auf den Akteninhalt verwiesen. Die Anmelderin beantragt, den Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse A 61 B des Deut- schen Patent- und Markenamts vom 20. Januar 2009 aufzuheben und das Patent DE 10 2006 039 957 mit den ursprünglichen Ansprüchen 1 bis 8 vom Anmeldetag, mit der Beschreibung Seiten 1 bis 3, 5 bis 15 und 18 vom Anmel- detag sowie mit den am 23. November 2006 eingegangenen Seiten 16 und 17 und mit den am 20. Juni 2011 eingegangenen Seiten 4 und 4a der Be- schreibung sowie mit den Figuren 6 bis 10, 12 und 13 vom Anmeldetag und mit den am 23. November 2006 eingereichten Figuren 1 bis 5 und 11 (Hauptantrag), hilfsweise mit den Ansprüchen 1 bis 7 gemäß dem am 20. Juni 2011 eingegangenen Hilfsantrag, - 9 - restliche Unterlagen wie Hauptantrag (Hilfsantrag), zu erteilen. Zu weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie statthaft sowie form- und fristge- recht eingelegt (§ 73 Abs. 1, Abs. 2 PatG). Die Beschwerde hat insoweit Erfolg, als sie zur Aufhebung des Beschlusses der Prüfungsstelle, zur Erteilung auf der Grundlage der Patentansprüche 1 bis 7 nach Hilfsantrag 1 und zur Rückzahlung der Beschwerdegebühr führt. 1. Die Erfindung betrifft ein Verfahren zum Auswerten mehrerer Abtastfolgen fh,i(kTs) mit i = 1, 2, 3, ..., m und k = 0, 1,2, ..., n, wobei jede Abtastfolge fh,i(kTs) die Abtast- folge der Herzfrequenz fh eines Patienten über den Zeitraum nÂ7s darstellt (siehe Offenlegungsschrift Abs. [0001]). Auf der Grundlage dieser Abtastfolge der Herz- frequenz fh (kTs) mit k = 0, 1, 2, ... wird die Herzratenvariabilität (HRV) (= Verände- rung der Frequenz des Herzschlags) ermittelt. Wie aus der Beschreibungseinleitung weiter hervorgeht, ist die Herzratenvariabili- tät (HRV) in Ruhe- bzw. Entspannungszuständen beispielsweise dadurch charak- terisiert, dass die Herzfrequenz in einem sehr regelmäßigen Rhythmus zunimmt und wieder abnimmt. Dieser Zustand wird Respiratorische Sinus-Arrhyth- mie (RSA) genannt (als Sinus-Arrhythmie bezeichnet man im Allgemeinen die un- regelmäßige Schlagfolge des Herzens infolge unregelmäßiger Reizbildung im Si- nusknoten) (siehe Offenlegungsschrift Abs. [0005]). - 10 - Grundsätzlich sind aus dem Stand der Technik verschiedene Parameter der HRV bekannt, die jeweils als Indikator für den RSA-Zustand verwendbar sein sollen (siehe Offenlegungsschrift Abs. [0009]). Nach der Beschreibungseinleitung wurde bislang noch kein Parameter gefunden, der es dem Patienten zuverlässig erlaubt, durch Veränderung seiner Atemfrequenz über HRV-Biofeedback den RSA-Zu- stand zu erreichen (siehe Offenlegungsschrift Abs. [0012]). Aufgabe der Erfindung ist es daher, einen Parameter der HRV bereitzustellen, der es einem Patienten mittels HRV-Biofeedback erlaubt, den eigenen RSA-Zustand zuverlässig zu stabilisieren (siehe Offenlegungsschrift Abs. [0013]). 2. Hauptantrag 2.1. Die Verfahren gemäß den Patentansprüchen 1 und 8 sind entgegen den anfangs von der Prüfungsstelle geltend gemachten Vorbehalten ausführbar und enthalten auch keine Widersprüche. Eine Erfindung ist dann ausführbar offenbart, wenn die in der Patentanmeldung enthaltenen Angaben dem fachmännischen Leser so viel an technischer Informa- tion vermitteln, dass er mit seinem Fachwissen und seinem Fachkönnen in der La- ge ist, die Erfindung erfolgreich auszuführen (vgl. BGH GRUR 2010, 916 ff. - Klammernahtgerät). Insbesondere bereitet es dem hier zuständigen Fachmann, einem Dipl.-Physiker mit langjähriger Erfahrung in der Entwicklung von Verfahren zur Bestimmung und Auswertung der Herzratenvariabilität, der in medizinischen Fragestellungen einen Arzt zu Rate zieht, keinerlei Schwierigkeiten, die Begriffe "Abtastfolge", "Integral- teil" und "Herzratenvariabilität" fachlich richtig einzuordnen. - 11 - Dies folgt auch unmittelbar aus den Ausführungen der Prüfungsstelle im Erstbe- scheid vom 30. März 2007, in dem der Prüfer letztlich doch in der Lage war, die zunächst als unklar bezeichneten Ausdrücke sinnvoll auszulegen. Dies gilt zumin- dest für die bezüglich des Anspruchs 1 vorgebrachten Mängel, die der Prüfer in Kenntnis des Schriftsatzes vom 10. Juli 2010 in seinem Zurückweisungsbeschluss nicht mehr beanstandet hat. Dies ergibt sich auch aus der Tatsache, dass der Prü- fer die Anhörung u. a. mit der Begründung abgelehnt hat, dass die Anhörung nur für den Fall beantragt worden sei, dass die gerügten Unklarheiten im Anspruch 1 noch erörterungsbedürftig seien. Das gilt sinngemäß auch für den nebengeordneten Anspruch 8, dessen Gegen- stand der Prüfer im Zurückweisungsbeschluss als nahe liegend bezeichnet hat. Ein "unklarer" Gegenstand kann dem Fachmann aber nicht nahegelegt werden. 2.2. Bei der gemäß Anspruch 8 beanspruchten Verwendung des Verfahrens handelt es sich um ein Diagnostizierverfahren am menschlichen Körper, das von der Pa- tentierung ausgeschlossen ist. § 2a Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 PatG schließt Diagnostizierverfahren, die am menschli- chen oder tierischen Körper vorgenommen werden, von der Patentierung aus. Un- ter Hinweis auf die Entscheidung 21 W (pat) 45/05 bzw. 4 Ni 47/09 (EU) fällt unter das Patentierungsverbot ein Verfahren zur gesundheitlichen Orientierung, das fol- gende Schritte umfasst: i. Untersuchung mit Datenerhebung, ii. Vergleich dieser Daten mit Normwerten, iii. Feststellung einer Abweichung bei diesem Vergleich, iv. Deutung der Abweichung als krankhafter Zustand. - 12 - Ein krankhafter Zustand gemäß Schritt iv) ist bereits gegeben, wenn die erhobe- nen Daten einen nicht normalen Zustand im Sinne von "nicht gesund" gegenüber den Normwerten darstellen (vgl. auch BPatG Beschluss vom 5. Juli 2001, 21 W (pat) 72/99: "Abweichen der Istwerte vom Normwert"). Im Verfahren nach Patentanspruch 8 werden folgenden Verfahrensschritte durch- geführt: i. Messung der Herzfrequenz, Darstellung als Abtastfolge und die weiteren in Anspruch 1 beschriebenen Schritte, um einen HRV-Parameter zu ermitteln ii. Vergleich mit einem Normwert des HRV-Parameters, der dem RSA-Zustand entspricht. Mit Hilfe des Indikators wird angezeigt (lateinisch indicare = anzeigen), ob der RSA-Zustand erreicht ist. Hierfür ist erfor- derlich, den Parameter HRV mit Normwerten für den RSA-Zu- stand zu vergleichen. iii. Feststellung der Abweichung des HRV-Parameters vom Normwert des RSA-Zustands. Diese Bewertung ist ebenfalls für den Indikator notwendig. iv. Deutung, ob sich der Patient in der Nähe des RSA-Zustands befindet oder den RSA-Zustand erreicht hat. Befindet sich der Patient nicht im RSA-Zustand, so kann die- ser Zustand als ein nicht normaler Zustand im Sinne von "nicht gesund" gegenüber den Normwerten angesehen wer- den. Da dies mit dem Verfahren nach Anspruch 8 angezeigt wird, ist auch der Schritt iv) als gegeben anzusehen. Damit werden alle für ein Diagnostizierverfahren notwendigen Schritte i) bis iv) mit dem Verfahren nach Anspruch 8 durchgeführt. - 13 - Zu der - wie dargelegt einschlägigen - Entscheidung 21 W (pat) 45/05 des erken- nenden Senats hat sich die Anmelderin nicht weiter geäußert, sondern lediglich auf die insoweit nicht anwendbaren Aussagen der Entscheidung G1/04 der Gro- ßen Beschwerdekammer des EPA und die Uraltentscheidung T385/86 einer Tech- nischen Beschwerdekammer des EPA vom 25. September 1987 hingewiesen. 3. Hilfsantrag 3.1 Der Patentanspruch 1 und die Unteransprüche 2 bis 7 sind zulässig. Die Online-Anzeige des HRV-Biofeedbacksignals nach den Merkmalen M1' und M7 ist ursprünglich offenbart. Aus den Absätzen [0013], [0007], [0008] und dem ursprünglichen Anspruch 8 lässt sich mitlesen, dass das Verfahren als Indikator für den RSA-Zustand verwendet werden soll (siehe Anspruch 8) und dass der HRV-Parameter als Biofeedbacksignal dem Patienten bereitgestellt werden soll (siehe Offenlegungsschrift Abs. [0013]). Zusammen mit der Definition in Abs. [0012], wonach beim HRV-Biofeedback "ein HRV-Parameter online ermittelt und durch Aufbereitung dem Patienten in geeigneter Weise angezeigt" wird, ergibt sich die Online-Anzeige des erfindungsgemäßen HRV-Biofeedbacksignals. Das Merkmal M1'' wurde aus dem Merkmal M1 des ursprünglichen Anspruchs 1 umformuliert und ist ohne inhaltliche Änderung. Das Streichen des Merkmals M1b bewirkt keine inhaltliche Änderung, da die Be- rechnung für jede Abtastfolge auch in Merkmal M2 enthalten ist. Die Verwendung der Spektralanalyse gemäß Merkmal M2' liest der Fachmann aus den Absätzen [0005], [0032] und [0033]) mit. Die übrigen Merkmale in Anspruch 1 sind auch im ursprünglichen Anspruch 1 vor- handen. - 14 - Die Unteransprüche 2 bis 7 entsprechen den ursprünglich eingereichten Ansprü- chen 2 bis 7. 3.2 Das Verfahren nach Patentanspruch 1 stellt kein Diagnostizierverfahren dar, da kein Vergleich mit Normwerten, keine Auswertung des Vergleichs und keine Deu- tung als krankhafter Zustand erfolgt. Bei der Verwendung als Biofeedbacksignal werden lediglich Zustandsgrößen bio- logischer Vorgänge angezeigt. 3.3 Das Verfahren nach dem Patentanspruch 1 ist neu. Aus der Druckschrift D1 ist ein Verfahren zur Anzeige eines HRV-Biofeedback- signals gegenüber einem Patienten mit der Bereitstellung mehrerer Abtastfol- gen fh,i (kTs) mit i = 1, 2, 3, ..., m und k = 0, 1, 2, ..., n, wobei jede Abtastfolge fh,i (kTs) die Abtastfolge der Herzfrequenz fh eines Patienten über den Zeitraum nTs darstellt, bekannt (vgl. D1 Anspruch 1 "A method, characterized by: sampling a heart beat of a subject, S. 14 Z. 16-23: "The spectral analysis of this signal is ob- tained from the successive discrete series of R-R duration values taken from the ECG signal sampled at 256 Hz and FFTed. ", Fig. 7B (48)) [=Merkmal M1a]. Eine Online-Anzeige eines HRV-Biofeedbacksignals gemäß Merkmal M1’ ist nicht be- kannt. Für jede Abtastfolge wird mittels einer Spektralanalyse eine Verteilungsfunktion HRV als Funktion der Frequenz ermittelt (vgl. D1 S. 14 Z. 24-29 "HRV data is ana- lyzed for 5 minutes before and for 5 minutes during the practice of FF. The time domain traces are analyzed by obtaining the overall mean heart rate for both 5-mi- nute periods and calculating the Standard deviation around that mean.", An- spruch 11 "expressing the HRV as a function of frequency") [=Merkmal M2’]. - 15 - Hierzu wird ein erster Integralanteil lmax,i (VLF, LF) der Verteilungsfunktion HRV(f) für einen ersten Frequenzbereich bestimmt (vgl. D1 S. 14 Z. 27 – S. 15 Z. 3: "FFTs of the time domain data are analyzed by dividing the power spectra into three frequency regions: VLF (0.01 to 0.05 Hz), LF (0.05 to 0.15 Hz) and HF (0.15 to 0.5 Hz). The integral of the total power in each of these regions, ... are calcula- ted for each individual in the baseline and FF periods." [=Merkmale M3, M3a]. Da- bei liest der Fachmann aus der Angabe LF mit, dass der Frequenzbereich ein Ma- ximum der Verteilungsfunktion Fh,i (f) umfasst (vgl. D4 Fig. 3). Auch wird ein zweiter Integralanteil lref,i (HF) der Verteilungsfunktion Fh,i (f) für ei- nen zweiten Frequenzbereich bestimmt, der zusätzliche oder andere Frequenzbe- reiche als den ersten Frequenzbereich umfasst (vgl. D1 S. 14 Z. 27 – S. 15 Z. 3) [=Merkmale M4, M4a]. Auch die Normierung der Integralanteile ist in der Druckschrift D1 offenbart (vgl. D1 Fig. 7B (62) "Normalize the power spektrum"). Hierfür einen Normierungsfaktor zu verwenden, liest der Fachmann mit. Damit ist auch das Merkmal M5 als be- kannt anzusehen. Die Bedingung nach Merkmal M5a ist der Druckschrift D1 je- doch nicht zu entnehmen. Aus den ersten und zweiten Integralanteilen (VLF, LF und HF) werden in der Druckschrift D1 weitere Parameter (VLF/HF ratio, LF/(VLF+HF) ratio) bestimmt (vgl. D1 S. 14 Z. 30 - S. 15 Z. 2 "The integral of the total power in each of these re- gions, the total power over all regions (VLF+LF+HF), the VLF/HF ratio and the LF/(VLF+HF) ratio are calculated for each individual in the baseline and FF pe- riods"). Bei den Parametern VLF/HF und LF/(VLF+HF) kann eine Funktion f(HF) gemäß Merkmal M6, nach dem HRVi = LF * f(HF) berechnet wird, angegeben wer- den: f(HF) = 1/(HF) bzw. f(HF) = 1/(VLF+HF). Für keine dieser Funktionen gilt jedoch die erste Bedingung gemäß Merkmal M6a. - 16 - Auch die Merkmale M6b und M7 können aus der Druckschrift D1 nicht mitgelesen werden, da weder der Normierungsfaktor in der D1 näher definiert ist, noch der Parameter HRV als Biofeedbacksignal online angezeigt wird. Analog zur Druckschrift D1 zeigt auch die Druckschrift D4 lediglich die Bestim- mung des Leistungsverhältnisses LF/HF. Eine Korrelationsfunktion nach dem Merkmal M6a wird auch in der D4 nicht gezeigt. Im Absatz "spectral components" auf S. 358 wird ein Verfahren zur Berechnung von HRV-Parametern zeigt: So werden mehrere Abtastfolgen ("short-term recor- dings") der Herzfrequenz eines Patienten ausgewertet und die nachfolgende Spektralanalyse durchgeführt (vgl. D4 S. 358 li. Spalte Abs. 3) [=Merkmale M1’’, M1a, M1b]. Für jede Abtastfolge wird mittels Spektralanalyse eine Verteilungsfunktion als Funktion der Frequenz ermittelt (vgl. D4 S. 358 li. Spalte Abs. 3: "Three main spectral components are distinguished in a spectrum calculated from short-term recordings of 2 to 5 min") [=Merkmal M2]. Für die Verteilungsfunktion ("spectrum") werden ein erster Integralanteil ("LF po- wer component") bestimmt, der ein Maximum der Verteilungsfunktion Fh,i (f) um- fasst (vgl. D4 S. 358 li. Spalte Abs. 3 "The distribution of the power and the central frequency of LF and HF ..." , re. Spalte Abs. 2: "Measurement of VLF, LF and HF power components is ...", Fig. 3, Fig. 4 "Only the LF and HF components corre- spond to peaks of the spectrum while the VLF and ULF can be approximated by a line in this plot with logarithmic scales on both axes.") [=Merkmale M3, M3a]. Weiter wird ein zweiter Integralanteil ("HF power component") bestimmt, der zu- sätzliche oder andere Frequenzbereiche als den ersten Frequenzbereich umfasst (vgl. D4 S. 358 li. Spalte Abs. 3, re. Spalte Abs. 2, Fig. 3) [=Merkmale M4, M4a]. - 17 - Auch eine Normierung der Integralanteile HF und LF ist in der Druckschrift D4 of- fenbart (vgl. D4 S. 358 re. Spalte Abs. 2 "LF and HF may also be measured in nor- malized units"). Der Fachmann liest dabei mit, dass die Normierung mittels eines Normierungsfaktors durchgeführt wird [=Merkmal M5]. Als Parameter wird in der D4 wiederum der Quotient LF/HF berechnet (vgl. D4 Fig. 3, 5) [=Merkmal M6]. Dieser Parameter erfüllt nicht die Bedingung des Merk- mals M6a. In der Druckschrift D2 erfolgt ebenfalls eine Auswertung der LF- und HF-Fre- quenzen, wobei auch wiederum der Integralanteil (power = Spektralleistung) der LF- und HF-Frequenzen bzw. die Peakleistung berechnet wird. Als Parameter werden die Quotienten PRLH (power ratio) = PLF (power concentrated in LF region) / PHF (power con- centrated in HF region), als auch PPRLH (peak power ratio) = PPLF (peak power concentrated in LF region) / PPHF (peak power concentrated in HF region) ermittelt (vgl. D2 Table 1). Der Parameter PRLH entspricht den in den Druckschriften D1 und D4 ermittelten Parameter LF/HF und erfüllt damit nicht das Merkmal M6a. Dies gilt analog auch für den Parameter PPRLH, da dieser lediglich den Frequenz- bereich für die Berechnung des Integrals verändert (peak), jedoch nicht den grundsätzlichen Zusammenhang Parameter = Imax/Irel. Damit gilt auch für den Pa- rameter PPRLH, dass er die Bedingung aus Merkmal M6a nicht erfüllt. In der Druckschrift D3 wird die als bekannt vorausgesetzte Berechnung des LF/HF-Quotienten aus dem EKG des Patienten als Index für das autonome Gleichgewicht verwendet (vgl. D3 S. 3 Abs. 2). Weitere Parameter werden nicht genannt. In keiner der Verfahren nach dem Stand der Technik wird ein Parameter HRVi be- stimmt, der die Bedingungen nach Merkmal M6a erfüllt. - 18 - 3.4 Das Verfahren nach dem Patentanspruch 1 beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit. Das Merkmal M6a wird für den Fachmann durch den Stand der Technik auch nicht nahe gelegt, auch nicht in Verbindung mit seinem allgemeinen Fachwissen. Zwar ist es – wie auch die Druckschriften D1 bis D4 zeigen – grundsätzlich be- kannt, verschiedene Parameter HRV aus den Integralanteilen nach den Merkma- len M3/M3a und M4/M4a zu ermitteln. Dabei wird der Fachmann zur Korrelation der beiden Integralanteile die üblichen statischen Methoden oder eine einfache Korrelation mittels Differenz oder Quotientenbildung verwenden. Dies ist auch in den Druckschriften D1 bis D4 offenbart. Für die Korrelation der Integralanteile mit der in Merkmal M6a genannten Bedin- gung fehlt dem Fachmann jeglicher Hinweis. Wie zur Neuheit ausgeführt zeigen weder die Druckschrift D1 noch die Druckschriften D2 bis D4 eine derartige Funk- tion. Mit der Bedingung im Merkmal M6a ergibt sich darüber hinaus die vorteilhafte Lö- sung, dass für den Parameter HRV der zweite Integralanteil stärker gewichtet ist. Die Korrelation lag nach Ansicht des Senats auch nicht im Bereich fachüblichen Handelns. Das Verfahren des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag ergibt sich für den Fachmann daher nicht in nahe liegender Weise aus dem Stand der Technik. Die Patentfähigkeit des Gegenstands nach dem Anspruch 1 hatte im Übrigen schon die Prüfungsstelle im Erstbescheid vom 30. März 2007 im letzten Absatz von Abschnitt III anerkannt. - 19 - 3.5 Die Unteransprüche 2 bis 7 nach Hilfsantrag betreffen vorteilhafte Ausgestaltun- gen des Anspruchs 1, und die übrigen Unterlagen erfüllen insgesamt die an sie zu stellenden Anforderungen. 4. Die Beschwerdegebühr ist zurückzuzahlen. Die Billigkeit der antragsgemäßen Zu- rückzahlung der Beschwerdegebühr ergibt sich vorliegend daraus, dass die Prü- fungsstelle die beantragte Anhörung abgelehnt hat, ohne dass die von ihr dafür genannten oder auch andere Gründe dies rechtfertigen könnten. Eine einmalige Anhörung ist grundsätzlich in jedem Verfahren sachdienlich, selbst wenn keine geänderten Patentansprüche vorgelegt werden (Schulte, PatG, 8. Aufl., § 46 Rdnr. 8 sowie aktuell BPatG, Beschl. v. 28. April 2009 - 21 W (pat) 41/05 m. w. Nachw.). In der Erwiderung ging die Anmelderin ausführlich auf die Mängel im Hauptan- spruch 1 ein, um zu einem gewährbaren Anspruch 1 zu gelangen. Die Überarbei- tung der Beschreibung wurde zurückgestellt, bis ein gewährbarer Hauptanspruch vorliegt (Eingabe vom 10. Juli 2007). Es war damit davon auszugehen, dass die Anmelderin den nebengeordneten Anspruch 8 ebenfalls noch angepasst hätte. Dies hätte auch im Rahmen der beantragten Anhörung geschehen können. - 20 - Damit wäre bei angemessener Sachbehandlung der Erlass eines Zurückwei- sungsbeschlusses nicht in Betracht gekommen und eine Beschwerde hätte ver- mieden werden können. Dr. Winterfeldt Dr. Kortbein Dr. Müller Zimmerer Pü