30 W (pat) 81/10

BPatG 154 05.11 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 81/10 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 2. Februar 2012 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2009 070 223.3 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 2. Februar 2012 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richterinnen Winter und Hartlieb - 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Zur Eintragung als Wortmarke in das Markenregister angemeldet ist die Bezeich- nung Ortho1a für zahlreiche Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 10 und 44, nämlich für: „Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, insbeson- dere Salben und Gels zur Behandlung von Sportverletzungen; Kom- pressen; chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, künstliche Gliedmaßen, Augen und Zähne; Geräte für die Physiotherapie, insbesondere Sitzbälle, Übungsbänder; orthopädische Artikel, insbesondere Bandagen, Orthesen, Schuheinlagen, Lordosekis- sen für medizinische Zwecke, Keilkissen für medizinische Zwecke, so- weit in Klasse 10 enthalten, Unterarmgehstützen; chirurgisches Naht- material; medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; ins- besondere ambulante Operationen, Operationen auf orthopädischem Fachgebiet, Akupunktur, Unfallchirurgie, sportmedizinische Dienstleis- tungen; Diagnose, physiotherapeutische Behandlung und Therapie von Krankheiten betreffend den Stütz- und Bewegungsapparat, insbeson- dere Chirotherapie, osteopathische Behandlungen, orthopädische Be- handlungen, osteologische Behandlungen, Rheumatherapie, Bewe- gungstherapie, Krankengymnastik, Ergotherapie, Stoßwellentherapie und Schmerztherapie; Diagnose und Therapie von Osteoporose; - 3 - Dienstleistungen eines Orthopäden; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen“. Die Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit Erstbeschluss vom 19. Mai 2010 gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen, weil dem Zeichen jegliche Unterscheidungskraft fehle. Begrün- dend ist im Wesentlichen ausgeführt, dass „Ortho“ die Kurzform sei für „Orthopä- die“, die Wissenschaft von der Erkennung und Behandlung angeborener oder er- worbener Fehler des menschlichen Bewegungsapparates; die Zahlen-Buchsta- benkombination „1a“ sei eine werbemäßig anpreisende Aussage hinsichtlich der Qualität der Waren und Dienstleistungen; die angesprochenen Verkehrskreise würden die angemeldete Bezeichnung bezüglich der beanspruchten Waren und Dienstleistungen daher als beschreibenden Sachhinweis auf „Orthopädie erstklas- sig“ oder „erstklassige Orthopädie“ auffassen. Die gegen diesen Beschluss eingelegte Erinnerung hat dieselbe Markenstelle durch Beschluss vom 30. Juni 2010 unter Bezugnahme auf den Erstbeschluss zurückgewiesen. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie hält mit näheren Ausführungen das angemeldete Zeichen für schutzfähig, weil es an ei- nem unmittelbar beschreibenden Bezug zu den hier maßgeblichen Waren und Dienstleistungen fehle; es handele sich um eine doppeldeutige Wortneu- schöpfung, deren Grundidee darin liege, die Adresse der orthopädischen Gemein- schaftspraxis in der L…straße in L1… als betriebliches Unter- scheidungsmittel zu verwenden; ein ungewöhnlicher Eindruck werde durch die konkrete Zeichenfolge erzeugt, da „1a“ zur Anpreisung immer vorangestellt ver- wendet werde. - 4 - Die Anmelderin beantragt sinngemäß, die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde ist in der Sache nicht begründet. Die angemeldete Marke ist wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen; die Markenstelle hat die Anmeldung deshalb zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 MarkenG). Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bedeutet nach stän- diger Rechtsprechung, dass die Marke im Hinblick auf die Anschauung der maß- geblichen Verkehrskreise geeignet sein muss, die Waren und Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stam- mend zu kennzeichnen und somit diese Produkte und Dienstleistungen von den- jenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Beurteilung der Unterschei- dungskraft hat sich daher einerseits an den beanspruchten Waren und Dienst- leistungen und andererseits an der Auffassung der angesprochenen Verkehrs- kreise zu orientieren (st. Rspr.; EuGH GRUR 2008, 608 ff. - Rn. 66, 67 - EUROHYPO; GRUR 2006, 229 - Rn. 27 ff. - BioID; GRUR 2004, 674 - Rn. 34 - POSTKANTOOR; BGH GRUR 2010, 935 - Rn. 8 - Die Vision; GRUR 2010, 825, 826 - Rn. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2009, 952 - Rn. 9 - Deutschland- Card; GRUR 2006, 850, 854 - Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2005, 257 - Bürogebäude; BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice; BGH GRUR 2001, 1153, 1154 - anti KALK). Als beteiligte Verkehrs- kreise sind alle Kreise zu verstehen, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Die maßgeblichen Verkehrskreise definiert - 5 - der EuGH als den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rdn. 29 m. w. N.; vgl. z. B. EuGH GRUR 2006, 411, 413 - Rn. 24 - Matratzen Concord/Hukla). Keine Unterscheidungskraft kommt Bezeichnungen zu, die einen beschreibenden Begriffsinhalt aufweisen, der für die in Frage stehenden Waren und Dienstleistun- gen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht (BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard). Darüber hinaus fehlt die erfor- derliche Unterscheidungskraft auch solchen Angaben, die sich auf Umstände be- ziehen, die die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu den betreffenden Waren und Dienstleistungen hergestellt wird (BGH WRP 2010, 1504, 1506 - Rn. 23 - TOOOR!; GRUR 2009, 949, 951 - Rn. 20 - My World; GRUR 2009, 411 - Rn. 9 - STREETBALL; GRUR 2006, 850, 854 - Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006). Nach diesen Grundsätzen fehlt dem zur Eintragung in das Markenregister ange- meldeten Zeichen jegliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Das zur Eintragung angemeldete Zeichen ist gebildet aus „Ortho“ und „1a“. Dabei ist die Markenstelle zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei dem Be- standteil „Ortho" im medizinischen Bereich in Anknüpfung an seine ursprüngliche Bedeutung „gerade, aufrecht; richtig, recht" um ein gebräuchliches Wortbildungs- element bzw. Kurzwort für „orthopädisch/Orthopädie" handelt (vgl. Duden, Wörter- buch medizinischer Fachbegriffe, 8. Aufl. 2007, S. 565; BPatG 25 W (pat) 10/10 - Orthomedicum, BPatG 25 W (pat) 156/05 - ORTHO-SYSTEMS, beide veröffent- licht auf der Homepage des Gerichts). - 6 - Die Orthopädie befasst sich mit der Entstehung, Verhütung, Erkennung und Be- handlung angeborener oder erworbener Form- oder Funktionsfehler der Haltungs- und Bewegungsorgane (vgl. Duden, Wörterbuch medizinischer Fachbegriffe, a. a. O., S. 565). Wie der Anmelderin als orthopädischer Gemeinschaftspraxis be- kannt, kann die orthopädische Behandlung beispielweise durch Operationen, pharmazeutische Produkte, Physiotherapie sowie durch technische Hilfsmittel (Einlagen, orthopädische Schuhe, Prothesen, Orthesen) erfolgen. „Ortho“ im Sinn von „Orthopädie“ kann damit ohne weiteres als Sachhinweis auf die Bestimmung der Waren oder den Gegenstand der hier beanspruchten Dienstleistungen dienen und auch so verstanden werden. Wie die Markenstelle bereits ausgeführt und unter Übersendung von Nachweisen belegt hat, ist der weitere Markenbestandteil „1a“ eine geläufige Bezeichnung für „prima, hervorragend“ (vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl., S. 488 zum Stichwort „eins a“), die ganz allgemein als Qualitätsangabe für erst- klassige Qualität eingesetzt werden kann und wird, und zwar sowohl für Produkte wie beispielsweise Kontaktlinsen, als auch im Rahmen der Zertifizierung zum Bei- spiel von Fachhändlern (vgl. Anlagen zum Beanstandungsbescheid; auch http://web136.bob.kundenserver42.de/1afh/pruefkriterien; vgl. auch HABM, R0098/07-1, Rn. 15 - 1A Gesund). Zwar kann, worauf die Anmelderin hinweist, „1a“ auch die Angabe einer Haus- nummer sein. Dies mag in Verbindung mit der von ihr genannten Straßenbezeich- nung „Leuschnerstrasse“ der Fall sein. Durch das in der Anmeldung enthaltene Wort „Ortho“ liegt indessen die Angabe einer Hausnummer fern; vielmehr wird den angesprochenen Verkehrskreisen mit „Ortho 1a“ nur die Bedeutung „Orthopädie eins a“ vor Augen geführt. Das begriffliche Verständnis der Gesamtbezeichnung Ortho1a im Sinn von „Or- thopädie erstklassig“ bereitet somit sowohl für den Endverbraucher wie für den Fachverkehr und auch ohne Zugrundelegung der auf dem vorliegenden Waren- - 7 - und Dienstleistungsgebiet erhöhten Aufmerksamkeit des sich informierenden Pub- likums keinerlei Schwierigkeiten. Soweit die Anmelderin meint, dass die Qualitäts- angabe „1a“ nur vorangestellt vor ein Substantiv verwendet werde, und hier durch Nachstellung zum Nachdenken anrege, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Abgesehen davon, ob dies so zutrifft, lässt sich nicht feststellen, dass das Ver- kehrsverständnis der Anmeldung im genannten Sinn damit entfällt. Die Bedeutung von „1a“ ergibt sich aus der Kombination der Zahl 1 mit dem Buchstaben „a“, die auch nachgestellt ohne analysierende Betrachtung nicht für den Verkehr verloren geht. In ihrer Gesamtheit ist die angemeldete Marke mit der vorgenannten Bedeutung geeignet, in werbemäßig anpreisender Art beschreibend auf Bestimmung und Be- schaffenheit der betreffenden Waren und Dienstleistungen hinzuweisen, nämlich auf die erstklassige Qualität der für die Orthopädie bestimmten Produkte bzw. die erstklassige Qualität solcher Dienstleistungen. Weitgehend weist das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen diesen Anwendungsbereich explizit aus. Doch auch soweit Oberbegriffe angemeldet sind, welche sich nicht ausdrücklich auf den Bereich der Orthopädie beschränken, können diese durch die Verwendung des Oberbegriffs auch in den Bereich der Orthopädie fallen. Zur Versagung der Eintra- gung reicht es bereits aus, wenn das Zeichen nur für einen Teil der Waren bzw. Dienstleistungen nicht schutzfähig ist, der unter die jeweiligen Oberbegriffe fällt (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rdn. 82 m. w. N.). Da das Formalrecht an der registrierten Marke keine schützenswerte vorherige Leistung des Markenanmelders voraussetzt, ist für die Frage der Unterschei- dungskraft unerheblich, ob und inwieweit die angemeldete Marke von der Anmel- derin „erfunden" worden ist (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 108). Die Marke kann damit ihre Hauptfunktion, nämlich den Verkehrskreisen die Ur- sprungsidentität der mit der Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen - 8 - zu garantieren, nicht erfüllen. Die angemeldete Marke ist nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Hacker Winter Hartlieb Cl