10 W (pat) 19/12

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 10 W (pat) 19/12 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Patentanmeldung 11 2004 002 230.4-21 wegen Wiedereinsetzung - 2 - hat der 10. Senat (Juristischer Beschwerdesenat und Nichtigkeitssenat) des Bun- despatentgerichts am 21. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Rauch, die Richterin Püschel und die Richterin Dr. Kober-Dehm beschlossen: 1. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts – Prü- fungsstelle 21 – vom 4. Januar 2011 ist unwirksam. 2. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet. G r ü n d e I. Am 6. September 2004 reichten die Anmelder unter Beanspruchung der Priorität einer Gebrauchsmusteranmeldung vom 8. September 2003 die internationale An- meldung PCT/DE2004/001952 mit der Bezeichnung „Reise-Notfallset“ ein, die nach Eintritt in die nationale Phase beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen 11 2004 002 230.4 geführt wird. Die Anmelder entrichteten die 3. Jahresgebühr am letzten Tag der Frist (2. April 2007) durch Bareinzahlung bei der Postbank und übermittelten den Bareinzahlungsbeleg an das Patentamt. Das Patentamt verbuchte als Zahlungs- tag zunächst den Tag des Gutschrifteingangs (3. April 2007) und änderte dies später auf den 2. April 2007. Hinsichtlich der 4. Jahresgebühr wies das Patentamt die Anmelder mit Bescheid vom 11. Februar 2008 (überschrieben mit „Wichtige Mitteilung!“) darauf hin, dass sie die Gebühr nicht innerhalb der zuschlagfreien Zahlungsfrist von zwei Monaten nach Fälligkeit entrichtet hätten und die Anmel- dung als zurückgenommen gelte, wenn sie die Gebühr (70 Euro) mit einem Ver- spätungszuschlag (50 Euro), insgesamt 120 Euro, nicht bis zum 31. März 2008 entrichteten. Die Zahlung erfolgte erst am 4. April 2008. Das Patentamt wies da- - 3 - raufhin die Anmelder mit Bescheiden vom 6. und 12. Juni 2008 auf die nicht recht- zeitige Zahlung und die dadurch eingetretene Rechtsfolge hin. Die Anmelder übermittelten dem Patentamt per Telefax am 11. Juni 2008 einen Überweisungs- beleg, wonach die im Wege des Internet Home Banking vorgenommene Überwei- sung der 4. Jahresgebühr am 31. März 2008 um 23.26 Uhr von der Bank entge- gengenommen wurde. Mit Schreiben vom 25. August 2010, eingegangen am 26. August 2010, haben die Anmelder unter Bezugnahme und Beifügung eines vom 18. Juni 2008 datierenden Schreibens Wiedereinsetzung beantragt. Zur Begründung ist vorgetragen, Frau W… arbeite beruflich selbständig auf Messen und habe im Frühjahr 2008 sechs Messen hintereinander gehabt, so dass sie nie zu Hause gewesen sei. Da sie kein Notebook habe und alle Bankgeschäfte online mache, habe sie die Gebühren erst am 31. März 2008 überweisen können. Auf einen patentamtlichen Zwischenbescheid, wonach der Eingang des Schrei- bens vom 18. Juni 2008 nicht feststellbar und der Antrag auf Wiedereinsetzung vom 25. August 2010 erst nach Ablauf der Jahresfrist eingegangen sei, haben die Anmelder geltend gemacht, dass der Antrag bereits im Juni 2008 gestellt worden sei; dies ergebe sich schon daraus, dass er ursprünglich auch im Patentregister unter dem Datum 18. Juni 2008 erfasst worden sei. Sie seien insbesondere ange- sichts der Umstände der Zahlung der 3. Jahresgebühr guten Glaubens gewesen, dass eine Einzahlung der Gebühren am letzten Tag der Frist fristwahrend sei. Das Patentamt hat mit weiterem Zwischenbescheid mitgeteilt, dass die vorüberge- hende Falscherfassung der Wiedereinsetzung im DV-System des Patentamts be- richtigt worden sei; an der Nichtwahrung der Ausschlussfrist von einem Jahr habe sich nichts geändert. Das Patentamt hat mit einem als Beschluss bezeichneten Schreiben vom 4. Januar 2011 den Wiedereinsetzungsantrag unter Bezugnahme auf die Zwi- schenbescheide zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, das Schreiben - 4 - vom 18. Juni 2008 sei nicht zur Akte gelangt und von den Anmeldern sei auch kein Nachweis erbracht worden, dass es abgesendet worden sei. Der Wiederein- setzungsantrag sei im DV-System des Patentamts erstmalig aufgrund des Schrei- bens vom 25. August 2010 erfasst worden; dass er hierbei fälschlicherweise vo- rübergehend unter dem Datum 18. Juni 2008 erfasst worden sei, sei mittlerweile korrigiert und nicht als Beweis zu werten, dass das Schreiben im Jahr 2008 einge- gangen sei. Zu dem Beschluss befindet sich in der Amtsakte auf einem Formular lediglich der nicht unterschriebene Tenor ohne Gründe sowie ein Exemplar mit Tenor und Gründen, das am Ende maschinenschriftlich mit dem Namen des Sachbearbeiters der Prüfungsstelle 21 versehen, aber nicht von ihm unterschrie- ben ist; unterschrieben ist nur der Ausfertigungsvermerk. Auch die an die Anmel- der zugestellte Ausfertigung des Beschlusses enthält keine Unterschrift unter dem Beschluss, sondern nur den unterschiebenen Ausfertigungsvermerk mit dem Dienstsiegel des Patentamts. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelder, mit der sie beantragen, den Beschluss vom 4. Januar 2011 aufzuheben und dem Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung der vierten Jahres- gebühr nebst Verspätungszuschlag vom 18. Juni 2008, hilfsweise dem Antrag vom 25. August 2010, stattzugeben. Zur Begründung wird mit näheren Ausführungen vorgetragen, dass der Wieder- einsetzungsantrag vom 18. Juni 2008 am selben Tag per Telefax an das Patent- amt gesendet worden sei; der Erhalt des Telefaxes sei am folgenden Tag von ei- ner Patentamtsmitarbeiterin bestätigt worden. In der Sache sei bei der Entschei- dung über die Wiedereinsetzung zu berücksichtigen, dass es sich um private An- melder handle, die zum fraglichen Zeitpunkt nicht anwaltlich vertreten gewesen seien. Die Überweisung sei innerhalb der Frist veranlasst worden, wobei die An- melder guten Glaubens davon ausgegangen seien, dass eine Überweisung am - 5 - letzten Tag der Frist ausreichend sei, weil auch die vorhergehende dritte Jahres- gebühr erst am Tag des Fristablaufs eingezahlt worden sei. Die unterschiedlichen Rechtsfolgen, die sich daraus ergeben, dass die dritte Jahresgebühr mittels Bareinzahlung entrichtet worden sei, während die vierte Jahresgebühr überwiesen worden sei, hätten sie nicht kennen können. II. Die in zulässiger Weise erhobene Beschwerde führt zu der Feststellung, dass der angefochtene „Beschluss“ unwirksam ist. Seine Unwirksamkeit ist darin begrün- det, dass er von dem ihn erlassenden Beamten der Prüfungsstelle nicht unter- schrieben worden ist. 1. Beschlüsse der Prüfungsstellen sind nach § 47 Abs. 1 Satz 1 PatG zu begrün- den, schriftlich auszufertigen und den Beteiligten zuzustellen. Zur schriftlichen Ausfertigung eines Beschlusses gehört die Unterschrift des an seinem Zustande- kommen beteiligten Amtsträgers (vgl. Schulte, PatG, 8. Aufl., § 47 Rdn. 9; Senats- beschluss in BlPMZ 2006, 415 – Paraphe; BPatG BlPMZ 2009, 130 – Unter- schriftsmangel; BPatGE 52, 184, 185 – Unterschriftsmangel II). Im vorliegenden Fall enthält das Original des angefochtenen Beschlusses in der Amtsakte keine Unterschrift, ebenso wenig das den Anmeldern zugestellte Exemplar der Entscheidung. Die Zustellung einer Ausfertigung kann die fehlende Unterschrift im Original nicht ersetzen (vgl. BVerfG NJW 1985, 788; BGH NJW 1998, 609 unter II3a). Weil hier der „Beschluss“ im schriftlichen Verfahren zustande kommen sollte und somit nicht schon vor seiner schriftlichen Heraus- gabe im Wege der Verkündung existent und wirksam werden konnte, liegt allen- falls ein Entwurf, jedoch kein wirksamer Beschluss vor (vgl. BPatG BlPMZ 2009, 130 – Unterschriftsmangel; BPatGE 52, 184, 186 – Unterschriftsmangel II). Dass die dem Verfahrensbevollmächtigten der Anmelder zugestellte Ausfertigung neben dem maschinenschriftlichen Namensabdruck des Amtsträgers mit einem Dienst- - 6 - siegel versehen war, führt zu keiner anderen Beurteilung. Nach § 20 Abs. 2 Satz 2 DPMAV steht der Namensabdruck zusammen mit einem Abdruck des Dienstsie- gels nur der Unterschrift derjenigen Person gleich, die die Ausfertigung erstellt hat, nicht jedoch derjenigen Person, die den Beschluss erlassen hat. Die Unterschrift des den Beschluss erlassenden Amtsträgers auf der Urschrift kann somit nicht durch den Abdruck des Namens des Amtsträgers zusammen mit dem Dienstsiegel des Patentamts auf der Ausfertigung ersetzt werden (a. A. wohl BPatGE 52, 184 – Unterschriftsmangel II). 2. Die fehlende Unterschrift kann auch nicht mit der Wirkung nachgeholt werden, dass dadurch ein der sachlichen Prüfung im laufenden Beschwerdeverfahren zu- gänglicher Beschluss zustande kommen würde. Da die Nachholung einer fehlen- den Beschlussunterschrift lediglich mit Wirkung für die Zukunft möglich ist (vgl. BGH NJW 1998, 609; Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 329 Rdn. 4), müsste der nach- träglich unterschriebene Beschluss erneut zugestellt werden, und er würde eine neue Beschwerdefrist in Kraft setzen (vgl. BPatGE 41, 44 – Formmangel; Schulte, a. a. O., § 73 Rdn. 27 a. E). Die vorliegende Beschwerde würde sich demnach weiterhin gegen den ursprünglichen, ohne Unterschrift ergangenen „Beschluss“ richten und wäre nicht anders zu beurteilen. Somit bleibt es dabei, dass der angefochtene „Beschluss“ unwirksam ist. Diese Rechtsfolge muss auf die Beschwerde der Anmelder ausdrücklich festgestellt werden, um auf diese Weise den durch die Zustellung entstandenen äußeren An- schein eines wirksamen Beschlusses zu beseitigen (Senatsbeschluss in BlPMZ 2006, 415 – Paraphe; BPatGE 52, 184, 187 – Unterschriftsmangel II; Schulte, a. a. O., § 73 Rdn. 27 a. E.). 3. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr ist gemäß § 80 Abs. 3 PatG aus Billigkeitsgründen anzuordnen. Denn das Patentamt hat es zu vertreten, dass die von den Anmeldern begehrte Sachentscheidung nicht getroffen werden kann. - 7 - 4. Auch wenn eine Sachentscheidung unter diesen Umständen nicht getroffen werden kann, ist anzumerken, dass selbst bei unterstelltem rechtzeitigem Zugang des Wiedereinsetzungsantrags im Juni 2008 ein Verschulden an der Fristversäu- mung schwerlich auszuschließen sein wird. Angesichts der Hinweise auf der Rückseite der vom Patentamt verschickten Gebührenmitteilung, die über die Zah- lungswege und den jeweils maßgeblichen Zahlungstag informiert, ist die gebotene Sorgfalt bei einer am letzten Tag der Frist kurz vor Mitternacht getätigten Bank- überweisung angesichts der BGB-Vorschriften über die Ausführungsfristen wohl nicht eingehalten (vgl. z. B. Senatsbeschlüsse vom 5. August 2010, 10 W (pat) 44/08, und vom 24. April 2008, 10 W (pat) 34/04). Rauch Püschel Kober-Dehm Pr